Состязательность на предварительном следствии

В науке уголовного процесса вопрос о принципах состязательного судопроизводства до сих пор носит дискуссионный характер. П. С. Элькинд, а вслед за ней и С. Д. Шестакова к принципам состязательности отнесли разделение основных уголовно-процессуальных функций и равноправие сторон44. А. С. Александров таковыми полагает довольствование формальной истиной, диспозитивность, целесообразность, презумпцию невиновности. К. Б. Калиновский пришел к выводу о том, что к ним главным образом относятся равноправие сторон и независимость суда45. А. В. Смирнов говорит о системе принципов состязательного судопроизводства, которую составляют общеправовые, межотраслевые, отраслевые уголовно-процессуальные принципы и принципы отдельных состязательных институтов уголовно-процессуального права46.

Исходя из того, что признаками состязательной модели уголовного судопроизводства являются наличие равноправных сторон и независимый суд, представляется оправданным использование их в качестве ориентиров для определения системы основных начал публично-состязательного уголовного процесса.

Не вызывает сомнений, что назначение участников уголовного судопроизводства определяет структуру уголовно-процессуальной деятельности, которая, в свою очередь, диктует необходимый процессуальный статус этих участников. В частности, положение основных участников в процессе предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов процесса47.

Так, государство в лице уполномоченных органов осуществляет розыск лица, совершившего преступление, предъявляет ему официальное обвинение и обосновывает свою позицию доказательствами, выполняя тем самым процессуальную функцию уголовного преследования48. Лицо же, привлеченное к производству49, равно как и его представитель, защитник, может встать на противоположную позицию и выдвинуть контраргументы в свою защиту, что вполне соответствует концепции свободы автономной личности (функция защиты)50. Носители описанных уголовно-процессуальных функций являются сторонами уголовно-правового спора51. Суд призван разрешить их спор, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению (функция юстиции)52. При этом источником движения дела, как правило, становятся указанные действия сторон. Для обеспечения разрешения спора стороны должны быть наделены равными процессуальными возможностями, а суд – независимостью. В противном случае избежать смешения функций участников процесса не удастся, и отношения между ними приобретут характер властеподчинения, суд вынужден будет принять позицию одной из сторон за основу для своего собственного решения. Без разделения основных процессуальных функций не может быть и речи о споре равноправных сторон перед независимым судом, а значит и о состязательности уголовного процесса. Это фундаментальное положение в состязательном типе уголовного процесса, его принцип53.

Таким образом, уголовно-процессуальные принципы независимости суда, осуществления правосудия только судом, осуществления уголовного преследования только стороной обвинения, обеспечения обвиняемому права на защиту и равноправие сторон играют подчиненную роль по отношению к принципу размежевания функций. Применение арбитрального (судопроизводственного, состязательного) метода правового регулирования возможно лишь в случае, когда организация производства по уголовному делу имеет вид полного, последовательного размежевания трех основных уголовнопроцессуальных функций, поскольку именно она создает для этого необходимые условия.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых исследователей, определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска54. Аналогичной точки зрения придерживался и И. Я. Фойницкий55. М. С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом56. В. М. Савицкий отождествляет состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций57. А. В. Смирнов отмечает, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса58. Так, по мнению специалистов, разделение основных уголовно-процессуальных функций – punktum punkti состязательного процесса

При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности, поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии59. В связи с этим можно определить тип уголовного судопроизводства в качестве организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основ-ных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.

По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовнопроцессуальных функций60. Данный подход видится излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовнопроцессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций61. Отметим лишь, что указанные три уголовно-процессуальные функции являются основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию уголовного процесса. Иначе говоря, это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных «не основных» функций62. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности, как и ее методу правового регулирования, противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.

Англо-американскому процессу известны категории «свидетель обвинения» и «свидетель защиты». Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты63. Для своего времени это было весьма смелое утверждение, но сегодня его возможно рассмотреть под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных, и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции «свидетеля обвинения» и «свидетеля защиты» реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит, что, для того чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует все же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных («не основных») функций. При этом данный принцип важно сформулировать не просто как принцип разделения функций, а как принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.

Отрадно, что именно такую форму уголовно-процессуальной деятельности и пытался реализовать законодатель, что следует из содержания ст. 8, 15 и структуры построения раздела II УПК РФ.

В то же время не стоит полагать, что размежевание основных функций в уголовном процессе будет единственным принципом состязательной модели, т. е. исключительным средством ее построения. Разделение трех основных процессуальных функций выступает принципом, закрепляющим структуру уголовно-процессуальной деятельности, соответствующую состязательной модели, т. е. является лишь структурным (или системообразующим) принципом.

В правовой литературе все принципы уголовного судопроизводства в зависимости от характера связи с формой процесса подразделяются на:

1) принципы, конституирующие форму процесса;

2) принципы-гарантии, обеспечивающие реализацию принципов, конституирующих форму процесса;

3) принципы, индифферентные к форме процесса и придающие ей конкретно-исторический облик64.

С. Д. Шестакова раскрывает эту систему принципов применительно к состязательному типу уголовного судопроизводства. К принципам, конституирующим форму процесса, она относит осуществление юстиционной деятельности только судом; осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; обеспечение обвиняемому права на защиту и равноправия сторон. Среди принципов-гарантий, обеспечивающих реализацию принципов, конституирующих форму процесса, она выделяет: независимость судей и подчинение их только закону; оценку доказательств по внутреннему убеждению; неприкосновенность личности; неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпцию невиновности; устность, гласность судопроизводства, непосредственность исследования обстоятельств дела. А категорию принципов, индифферентных к форме процесса и придающих ей конкретно-исторический облик, по мнению С. Д. Шестаковой, составляют такие принципы, как сочетание единоначалия и коллегиальности, осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом и др.65 В целом мы разделяем данную позицию.

В работе был сделан вывод об исключительности принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций в состязательном процессе. Применительно к рассмотренной системе системообразующим принципом полностью охватывается в наиболее общей форме содержание первой группы принципов (конституирующих форму процесса). Другие (обеспечивающие действие принципов, конституирующих форму процесса, индифферентные к форме и конкретизирующие ее облик) можно охарактеризовать как сущностные (или содержательные) принципы. Среди них следует рассмотреть более подробно те, которые имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

В теории уголовного процесса публичность традиционно рассматривается в качестве принципа уголовного судопроизводства66. Между тем А. В. Смирнов сформулировал положение о том, что публичность по сути своей принципом процесса не является и может рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, т. е. как «совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства»67. Публичность, понимаемая А. В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности68. Это значит, что публичной по своему содержанию выступает деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступнику (правозащитнику)69. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

При этом особое значение приобретает обеспечение сторон достаточными возможностями для активного отстаивания своих позиций, для чего они наделяются не столько равными правами, сколько равными процессуальными возможностями. Размежевание основных процессуальных функций играет здесь первостепенную роль. Для обеспечения равенства сторон необходимо усиление действия в судопроизводстве арбитрального метода правового регулирования. В связи с этим трудно переоценить значение процессуального положения суда70.

Суждения о смешении функций в уголовном процессе подразумевают в первую очередь смешение функции уголовного преследования именно с функцией юстиции. Очевидно, что разделение функций является главным условием обеспечения независимости суда как одного из признаков состязательности. Последовательная реализация публично-состязательной процедуры, таким образом, должна включать обособление функции юстиции как исключительно судебной деятельности71. Такая точка зрения нашла отражение в римской пословице nemo judex in re sua («никто не может быть судьей в своем собственном деле»). Аналогичная идея высказана в Европейской хартии о статусе судей72. Функция юстиции по содержанию шире функции правосудия и даже функции разрешения дела73. Таким образом, прерогативу суда в состязательном уголовном процессе должны составлять следующие направления деятельности: принятие решений о ходе процесса, легализация фактических данных в качестве доказательств в ходе следственных действий, контроль процессуального ограничения конституционных прав и предъявления обвинения74. Конституционный принцип гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ) находит отражение в процессуальном гарантировании каждому свободного доступа к правосудию (судопроизводству). При этом отличительной чертой публично-состязательной процедуры можно считать строгое соблюдение принципов гласности, устности и непосредственности75. Кратко рассмотрим эти основные направления судебной деятельности, характерные для состязательного построения уголовного процесса.

Наличие правила о необходимости для принятия решений о движении дела (ходе процесса) ходатайств участников судопроизводства объясняется требованием того, чтобы источником движения производства была инициатива этих участников, а не суда76. Данное положение позволяет максимально дифференцировать понятия «процессуальная инициатива» и «юрисдикционные полномочия». Арбитральному методу имманентно присущ такой порядок построения процесса, при котором процессуальная инициатива по большей части становится делом сторон, а юрисдикционные полномочия отнесены к исключительной компетенции суда. Однако из указанного правила возможны исключения, например, когда производство еще не закончено, а стороны не проявляют должной активности. В таких случаях суд должен, не дожидаясь действий участников, в рамках своей компетенции принять решение. Примером может послужить ситуация, когда в судебном разбирательстве сторона обвинения исчерпала свои возможности по доказыванию вины подсудимого, фактически не справившись с этой задачей, и ни одна из сторон не ходатайствует о вынесении какого-либо судебного решения. В этом случае суд обязан прекратить уголовное преследование и производство по уголовному делу, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ77, усмотрев в деянии обвиняемого отсутствие состава преступления. Таким образом, отсутствие процессуальной инициативы сторон открывает путь применению судом юрисдикционных полномочий дискреционного характера.

Под решениями о ходе процесса (движении дела) мы понимаем не только решения о направлении производства в следующую стадию, об окончании производства по уголовному делу и его приостановлении, но и о продлении сроков производства по делу, а равно и о начале этого производства78. Принятие таких решений стороной спора невозможно в одностороннем порядке в состязательном процессе, поскольку это существенно ущемило бы возможности противной стороны. Однако, к сожалению, именно такой порядок до сих пор действует в уголовном процессе России. Правом принятия решений о движении дела в российском уголовном процессе помимо суда обладают на предварительных этапах производства и органы, осуществляющие уголовное преследование (орган дознания, прокурор, следователь). В этом усматривается прямое противоречие состязательному порядку, поскольку стороны ставятся в заведомо неравное положение, что обусловлено смешением функций уголовного преследования и судопроизводства (юстиции). В ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах провозглашено право каждого быть судимым без неоправданной задержки79. Состязательная процедура принятия решений о ходе процесса (движении дела) станет существенным препятствием для такой «неоправданной задержки» рассмотрения дела судом.

В состязательном процессе доказательственная информация может приобрести статус судебного доказательства лишь в ходе исследования ее судом (легализация доказательств). Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку и придание ей статуса судебных доказательств80. Как отмечает В. А. Рязановский, «суд должен исследовать фактический материал процесса, а не стороны. Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса. Поэтому сторонам и не может быть предоставлено право свободного распоряжения доказательствами и вообще фактическим материалом процесса, иначе решение может быть основано на недостаточном или ложном составе фактов»81. Это подразумевает прямое восприятие судом и другими участниками источников доказательств, что полностью соответствует состязательному принципу непосредственности исследования доказательств82. Предоставление обеим сторонам возможности участвовать в следственных действиях, проводимых судьей гласно и открыто, позволяет им своевременно и непосредственно знакомиться с доказательственным материалом, имеющимся в деле, способствует повышению качества и своевременности их проверки и может стать фактором процессуальной экономии. При этом инициатива участников не должна ограничиваться. Участники сами вправе осуществлять поиск доказательств непроцессуальными методами и выбирать, в какой момент производства по делу заявить ходатайство об исследовании доказательств судом, а значит и об ознакомлении с ними противной стороны83, что способствует реализации принципа свободного доступа к правосудию. Такой подход требует рассмотрения процесса доказывания несколько иначе, нежели это традиционно представляется в отечественной литературе. Доказывание должно пониматься не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как деятельность по их поиску, заявлению, исследованию, приобщению к делу и обоснованию на их основе отстаиваемого стороной тезиса. Данная конструкция процесса доказывания позволит уравнять органы уголовного преследования со стороной защиты84. В состязательном процессе поиск доказательств, заявление перед судом ходатайств об их исследовании и участие в исследовании становятся делом сторон, а процессуальный контроль процедуры исследования и принятие решения о приобщении доказательств к делу, т. е. об их допустимости, будут отнесены к исключительной компетенции суда.

Обвинение, будучи по существу уголовным иском, является неотъемлемой чертой состязательного процесса85. Контроль предъявления обвинения предполагает фиксацию судом факта выдвижения стороной уголовного преследования официального обвинения и проверку его (обвинения) обоснованности участниками процесса под контролем суда. Предъявление обвинения играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования своего предварительного отношения к лицу, привлеченному к производству, как уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Арбитральный метод требует обязательного судебного присутствия при производстве данной процедуры.

Контроль процессуального ограничения конституционных прав своим содержанием имеет выдачу по ходатайствам сторон разрешений на избрание и изменение мер пресечения, наложение ареста на имущество, почтово-телеграфную корреспонденцию, проведение обыска, а также рассмотрение жалоб на действия государственных органов и т. д. Здесь находит свое отражение общеправовой принцип неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, переписки, переговоров, сообщений, в соответствии с которым ограничение этих основных прав человека допускается лишь по судебному решению (ст. 22–25 Конституции РФ). Это положение имеет непосредственную связь с теорией естественных прав человека86.

Примечательно, что арбитральный метод правового регулирования называют также судебным или судопроизводственным87, то есть производство по уголовному делу в состязательном процессе может осуществляться только судом. Такой же вывод вытекает из ст. 123 Конституции РФ, определяющей ряд общих начал судопроизводства в России (в том числе и состязательность) и расположенной непосредственно в главе 7 «Судебная власть». Это значит, что, по смыслу содержания российской Конституции, судопроизводство должно осуществляться только органами судебной власти. При этом в качестве основных форм осуществления функции юстиции выступают правосудие и судебный контроль. Правосудие – форма, присущая судебным стадиям уголовного судопроизводства, а судебный контроль – предварительным (досудебным) стадиям. Аналогичной, в принципе, позиции придерживается Н. А. Колоколов: «… Судебно-контрольная деятельность на предварительном расследовании и правосудие представляют собой два самостоятельных направления судебной работы, хотя и обеспечивающих подчас выполнение единых функций судебной власти»88.

Данное положение пока не реализуется в действующем уголовно-процессуальном законодательстве89. При этом разработчиками УПК было упущено из виду, что, в конечном счете, указанный спектр действий (направлений юстиционной деятельности), отнесенных нами к исключительной компетенции суда, направлен на гарантирование, помимо вышеперечисленных принципов, главным образом межотраслевого принципа равенства сторон.

В связи с этим можно говорить об активности участников процесса как о существенном признаке публичной состязательности. Такая активность находит свое выражение в их широкой процессуальной самостоятельности, которая вполне согласуется с идеей функционального равенства. В современном состязательном процессе в условиях демократического общества каждый участник судопроизводства должен иметь достаточную возможность для отстаивания своих процессуальных интересов.

При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия, развернувшаяся в литературе, касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь90. Представляется очевидной правота тех авторов, которые полагают, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что в этом случае она превращает состязательность в розыск, но и в связи с тем, что она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Иными словами, для судебной активности в доказывании необходимы пределы91. К примеру, В. П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены и заявлены сторонами92.

Даже в гражданском процессе суду свойственна определенная активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, для какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 57 ГПК РФ). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса, полномочия по производству повторного допроса свидетелей (ч. 3–4 ст. 177, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 188 ГПК), назначению экспертиз (ч. 1 ст. 79, ст. 87 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу, судебного разбирательства (ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 196 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.

В данном контексте можно вспомнить и вышеприведенный пример по поводу прекращения уголовного дела «за недоказанностью» вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Элементом активности суда в публичносостязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников процесса. Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и примененных по отношению к ним мер (например, судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т. п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, несмотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда, предоставляя суду возможность выхода «за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом» (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ). В связи с этим обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти93.