Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts
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Das elementare[633] Koordinationsmodell jeder liberal orientierten Wirtschaftsordnung ist das eines freien und idealen Marktes: Dieses Modell basiert auf der Annahme der vollkommenen Konkurrenz, des freien Marktein- und -austritts und einer umfassenden Information der Marktakteure über die bestehenden Marktverhältnisse. Entscheidungsträger sind die im Markt handelnden Akteure. Kein Anbieter oder Nachfrager hat eine über sein Angebot bzw. seine Nachfrage hinausreichende Machtposition. Die Güterverteilung erfolgt allein über die durch das Effizienzprinzip gesicherte dezentrale Entscheidungsfindung. Angebot und Nachfrage wirken auf den Preis als dem adaptiven, sich selbst regulierenden System, das Adam Smith als die „unsichtbare Hand“ der Marktwirtschaft beschrieben hat[634]. Die neue Institutionenökonomik hat dieses Modell weiter ausdifferenziert und stärker an die Realität angepasst[635]. Der Markt wird danach zunehmend als Netzwerk sozialer Beziehungen zwischen Einzelpersonen, die potentielle Käufer und Verkäufer sind und die in vertikalen oder horizontalen Geschäftsbeziehungen stehen können, verstanden[636]. Der Markt ist dann in einer Weise zu organisieren, die für Wettbewerb sorgt und Transaktionen ermöglicht[637].
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Das Gegenstück zum Markt bilden idealtypisch Transaktionen durch Anweisungen oder Planung, wie sie vor allem in Unternehmen stattfinden[638]. Im Unternehmen sind die Partner stärker wechselseitig gebunden und alternative (Tausch-)Möglichkeiten sind weiter entfernt[639]. Gemeinsames Kennzeichen beider Organisationsformen ist, dass hier wie dort privates Kollektivhandeln in Gang gesetzt und geleitet werden muss. Dazu müssen Informationen gesammelt und verwertet sowie freiwillige Koalitionen gebildet werden[640]. Die Aufgabe des Staates ist es, ein hinreichendes institutionelles Instrumentarium zu bevorraten, um Privaten die Veranstaltung eines Marktes oder eines Unternehmens zu ermöglichen[641], und zu gewährleisten, dass die einmal aufgestellten Regeln beachtet werden. Das sind zumeist Verfahrensregeln; spezielle strafrechtliche Regeln sind insoweit nicht notwendig. Der Einsatz von Strafe wird regelmäßig erst dann notwendig, wenn Märkte aus anderen Gründen nicht funktionieren und damit ein Marktversagen[642] vorliegt.
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Marktversagen wird oft durch Transaktionskostenprobleme in Form von Informationsbeschränkungen, hohen Markteintrittskosten oder Marktzugangsregulierungen hervorgerufen[643]. Solche Barrieren werden von Marktteilnehmern gerne bewusst provoziert, um sich dadurch der Situation des Wettbewerbs entziehen und eigene Gewinne steigern zu können[644]. Wenn diese Barrieren durch systemfremden Druck oder durch Täuschung durchgesetzt werden sollen, ist eine Schwelle erreicht, die es rechtfertigt, diesem Verhalten auch mit erheblichen Sanktionen zu begegnen.
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In seinem Aufsatz „The problem of social cost“ hat Ronald Coase im Jahr 1960 darauf hingewiesen, dass alles Wirtschaften stets auch mit Einflüssen auf andere Individuen verbunden ist[645]. Kosten, Nutzen oder sonstige Leistungen können also bei Dritten, für die Gemeinschaft oder sogar für eine der Vertragsparteien, aber außerhalb des Transaktionsverhältnisses, entstehen und nicht in die Vereinbarung einbezogen sein[646]. Die privaten Kosten oder Erträge stimmen dann nicht mit den sozialen Kosten oder Erträgen überein und die wirtschaftliche Transaktion ist damit von sog. externen Effekten geprägt[647]. Da externe Effekte von der Vorteils-/Nachteilskalkulation der korrespondierenden Transaktion – und damit von dem der Transaktion zugrunde liegenden Effizienzprinzip – nicht erfasst werden, bergen sie die Gefahr von Fehlentscheidungen im Sinne eines ineffizienten Ressourceneinsatzes und der Gesamtwohlfahrt[648]. Generell verleiten positive externe Effekte zu einer Unterinvestition in eine Leistung; während umgekehrt negative externe Effekte eine Überinvestition nach sich ziehen.
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Solche Fehlentwicklungen können vermieden werden, wenn die externen Effekte in den Marktmechanismus internalisiert werden. Wie dies konstruktiv geschehen kann, hängt sowohl von den rechtlichen wie auch den tatsächlichen Rahmenbedingungen des Marktes ab[649]. Unerwünschte externe Effekte können insbesondere dadurch vermieden werden, dass ihre Ausnutzung mit besonderen Sanktionen belegt wird. Auch dann werden aber durch die Sanktion wieder konkrete Güter geschützt und keine Institutionen als solche. Besonderer Handlungsbedarf besteht beim Schutz öffentlicher Güter. Da die Verfügungsrechte über diese Güter nicht exklusiv bestimmten Einzelpersonen zugeordnet sind, können andere diese Güter – ohne den Einsatz weiterer Kosten – ebenfalls nutzen. In der Folge entstehen externe Effekte geradezu zwingend, sodass ein Eingreifen der öffentlichen Hand durch spezifische Straftatbestände unumgänglich ist.
f) Ordnungsrahmen in Bezug auf den technischen Fortschritt und die Rechtsentwicklung – insbesondere bezüglich produktions- und produktbezogener Risiken
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Zuletzt muss der Staat bestimmen, unter welchen Bedingungen technischer Fortschritt[650] als Produktionsfaktor genutzt werden darf. Der technische Fortschritt bezieht sich auf alle drei grundlegenden Produktionsfaktoren, Arbeit, Kapital und Boden. So wird etwa der Faktor Arbeit wesentlich durch individuelles Wissen geprägt. Der Boden kann durch technische Neuerungen – wie zum Beispiel Kunstdünger – wesentlich intensiver genutzt werden, sodass mit dem identischen Kapitaleinsatz wesentlich effizientere Produktionsmittel beschafft werden können[651].
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Die Besonderheit dieser Aufgabe besteht darin, dass sie in einem Spannungsfeld zu den anderen ökonomischen und außerökonomischen Aufgabenbereichen steht. So kann der Hoheitsgewalt aus der Aufgabe, öffentliche Güter – wie zum Beispiel Sicherheit – bereit zu stellen, die Aufgabe erwachsen, den technischen Fortschritt zu begrenzen und nur unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Außerökonomisch können etwa gesellschaftsethische Erwägungen den Einsatz technischen Fortschritts auf gewisse Sachbereiche begrenzen. Um diese Aufgabe angemessen zu erfüllen, hat die Hoheitsgewalt im Rahmen der notwendigen Technikfolgenabschätzung zunächst hinreichende und neutrale Information in Bezug auf den technischen Fortschritt zu bevorraten. Sodann muss sie den durch die Gemeinschaft akzeptierten Ordnungsrahmen zur Anwendung des Fortschritts vorgeben und eine angemessene Informations- und Risikoverteilung vornehmen[652].
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Die ökonomische Theorie nimmt diesen permanenten Regelungsbedarf dadurch auf, dass Verfügungsrechte nicht als starre und unveränderliche Rechte, sondern als Rechte, die einem Wandel im Zeitablauf unterliegen, betrachtet werden[653]. Zu einem Wandel der Rechtsstruktur kommt es aus ökonomischer Sicht insbesondere, wenn sich im Zuge des technischen oder wissenschaftlichen Fortschritts einige oder alle Kostenkomponenten derart verändern, dass der Nutzen aus der bestehenden Eigentümerstruktur zuzüglich der für eine Änderung dieser Struktur notwendigen Transaktionskosten geringer ist als die Kosten der bestehenden gegenüber einer alternativen Rechtsstruktur[654]. Aufgrund der Ordnungsfunktion des Rechts sind diese Änderungen allerdings träge. Würde sich das Recht ständig ändern, könnte das Recht bei seinen Adressaten keine sicheren Erwartungen hervorrufen, und es würde seine Eigenschaft als Kapitalgut[655] verlieren[656]. Auch diese Erweiterung ist indessen noch zu theoretisch und misst ökonomischen Erwägungen einen zu hohen Stellenwert zu. Das Recht entwickelt sich nämlich stets in die Richtung, in der es seine handlungsordnende Funktion aufrechterhalten kann[657]. Auch das Strafrecht sichert hier nur die allgemeine Risikoordnung generell ab und stabilisiert wiederum nur eine allgemeine Rahmenordnung, in die sich auch das Subsystem Wirtschaft einfügen muss[658].
g) Interdependenz der Ausgestaltung der Produktionsfaktoren
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Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass die Hoheitsgewalt durch die Ausgestaltung der Produktionsfaktoren in entscheidender Weise die volkswirtschaftliche Produktionsfunktion vorgibt[659]. Produktionsergebnisse lassen sich nur durch eine Kombination der von der Hoheitsgewalt ausgestalteten Produktionsfaktoren erreichen, sodass Defizite bei der Ausgestaltung einzelner Produktionsfaktoren durch einen vermehrten Einsatz anderer Faktoren kompensiert werden müssen. Das Strafrecht wird zum Schutz dieser Institutionen grundsätzlich nicht direkt eingesetzt; es gewährleistet den Bestand dieser Institutionen vielmehr in der Regel indirekt durch den Schutz individueller Rechte.
3. Differenzierende Steuerung der Güterverteilung über Marktmechanismen und durch öffentliche Intervention
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Als dritte elementare Aufgabe der Hoheitsgewalt wurde oben (vor 1.) die Aufgabe der Verteilung – im Sinne von Allokation und Distribution – der Güter sowie der Stabilisierung des Marktes herausgearbeitet[660]: Der Staat soll danach die Verteilung der Sachgüter und Dienstleistungen über den Markt gewährleisten, Güter in einem sozial gebotenen Umfang Güter umverteilen und insgesamt für eine störungsfreie und stetige Abwicklung der erforderlichen Transaktionen sorgen. Die für eine optimale Erfüllung dieser Aufgaben maßgebenden Determinanten gibt das Modell der sozial korrigierten Marktwirtschaft wiederum selbst vor. Die Verteilung der Güter (Produktionsfaktoren) soll diese an den Ort ihrer effizientesten Nutzung leiten, muss also grundsätzlich den Bedürfnissen des (ungestörten) Marktes gerecht werden und hat dessen Koordinierungsfunktion zu beachten. Die Umverteilung der Güter findet ihren Grund im Erhalt und ihre Grenzen im Überspielen der elementaren Anreizfunktionen des Marktes. Mit dem Topos der Stabilisierung wird zuletzt die Nachhaltigkeit staatlichen Handelns in den Blick genommen und prospektives Handeln gefordert, das den Erhalt und die Verstetigung der das Wirtschaftlichkeitsprinzip tragenden ökonomischen Strukturen zum Gegenstand hat.
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Die Verteilung der Wirtschaftsgüter erfolgt primär durch die unsichtbare Hand des Marktes[661]. Bei den sozial gebotenen Verteilungskorrekturen[662] etwa bei Einkommen, Vermögen und sozialen Chancen steht dagegen der Staat als intervenierendes Subjekt im Mittelpunkt[663]. Strategisch werden hier politische Oberziele wie Sicherheit, Gerechtigkeit oder sozialer Friede verfolgt. Wichtigster Bereich staatlicher Güterdistribution ist die staatliche Daseinsvorsorge. Hier werden erstens Güter und (Dienst-)Leistungen[664], die im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden, einer (vollständigen) Determination durch den Markt entzogen, um sie zu fixen Bedingungen und in hinreichender Qualität der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen. Zweitens werden – vor allem über steuerliche Maßnahmen oder Subventionen – Transferzahlungen geleistet, um gemäß dem sozialstaatlichen Fürsorgeprinzip denjenigen Personen, die über kein ausreichendes Einkommen verfügen, die zur Sicherung ihrer Existenz notwendigen Mittel zu verschaffen. Eine dritte Form der Umverteilung erfolgt über das Sozialversicherungssystem[665]. Adressat dieser Umverteilung sind Personenkreise, die dem Risiko ausgesetzt sind, zu einem oft nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt über kein ausreichendes Einkommen zu verfügen. Konkrete Mechanismen sind in Deutschland die Systeme zur Renten-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung[666]. Die Theorie der Verfügungsrechte und das Phänomen der Transaktionskosten erklären, warum bei der staatlichen Verteilung von Verfügungsrechten auf unvollkommenen Märkten weniger vermögende Individuen grundsätzlich zu bevorzugen sind. Mit in die Verteilung einzustellen sind auch – mit allen Einschränkungen bezüglich ihrer Erkennbarkeit – Verfügungsrechte künftiger Generationen. Hier kann allerdings nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass staatliche Instanzen als Sachwalter künftiger Generationen auftreten[667]. Da die real existierenden Märkte stets unvollkommene Märkte sind, sind Interventionen seitens der hoheitlichen Gewalt aus institutionenökonomischer Sicht grundsätzlich gerechtfertigt[668]. Das Strafrecht sichert der Hoheitsgewalt ihre Handlungsfähigkeit insbesondere durch steuerstrafrechtliche Tatbestände im weitesten Sinne. Diese Tatbestände werden hier als Tatbestände zum Schutz der Zuordnung von Verfügungsrechten und damit im Grunde wiederum als Tatbestände zum Schutz des der Hoheitsgewalt zugeordneten Eigentums verstanden.
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Da eine freie und unkontrollierte Wirtschaft zu starken Schwankungen bei den Preisen und der Beschäftigung neigt[669], muss der Staat gesamtwirtschaftlich eine die Verhältnisse stabilisierende Wirtschaftspolitik betreiben. Inhaltlich wird der Staat auf ein stabiles Preisniveau, einen hohen Beschäftigungsstand, eine gesunde Außenwirtschaft sowie ein stetiges und angemessenes Wirtschaftswachstum verpflichtet[670]. Zu den stabilisierenden Eingriffen des Staates in den Wirtschaftsprozess gehört neben einer aktiven Konjunkturpolitik vor allem eine aktive Strukturpolitik zur Lösung strukturell bedingter Fehlentwicklungen der Volkswirtschaft. In der Sache unterstützt regionale Strukturpolitik durch Maßnahmen der Investitionsförderung die Ansiedlung von Industrien in Fördergebieten. Sektorale Strukturpolitik soll dagegen aus politischen Gründen einzelne Wirtschaftszweige erhalten, Anpassungen an den Strukturwandel erleichtern oder zukunftsträchtige Technologien und Märkte bewusst fördern. Dazu werden unter anderem wiederum Subventionen und Steuererleichterungen eingesetzt. Das Erschleichen solcher Leistungen wird hinreichend durch die Tatbestände des Subventionsbetrugs oder durch Steuerstraftatbestände erfüllt. Ein Bedürfnis nach speziellen strafrechtlichen Normen zur Unterstützung globalsteuernder staatlicher Maßnahmen zur Stabilisierung der Gesamtwirtschaft besteht nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich nicht[671].
Teil 1 Grundlagen zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts › D › III. Zusammenfassung und erster Ausblick auf die Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht
1. Marktwirtschaftliche Grundausrichtung der in internationale Zusammenhänge eingebundenen Wirtschaftsverfassung
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Die geltende Wirtschaftsordnung vollzieht sich juristisch auf einem Mehrebenensystem, das sich aus dem Wirtschaftsvölkerrecht, dem Recht regionaler Organisationen wie der EU, der Normsetzung durch Private sowie nationalem Verfassungsrecht zusammensetzt. Wirtschaftstheoretisch ist die Wirtschaftsordnung gleichwohl ohne grundlegende Friktionen und trotz ihrer globalen Integration verhältnismäßig harmonisch[672]:
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Der Sozialschutz spielt in internationalen Wirtschaftsrechtsquellen gegenwärtig eine nur marginale Rolle und beschränkt sich auf allgemein gehaltene Absichtserklärungen und unverbindliche Bekenntnisse zu sozialer Gerechtigkeit und sozialem Fortschritt[673]. Die Notwendigkeit universeller Sozialstandards wurde zwar im Rahmen der WTO mehrfach diskutiert, ein Konsens über die Aufnahme verbindlicher Sozialklauseln oder sozialer Arbeitsstandards – insbesondere zum Schutz vor internationalem Sozialdumping – konnte bislang allerdings nicht erreicht werden[674].
Auf europäischer wie nationaler Ebene wird die ökonomische Rahmenordnung grundsätzlich als sozial korrigierte Marktwirtschaft ausgestaltet[675]. Die soziale Korrektur der Marktwirtschaft führt zu einem erheblichen Schutzniveau der Interessen sozialer Bezugsgruppen eines Unternehmens (Stakeholder) gegenüber den Interessen der Unternehmenseigentümer[676].
Elementare Aufgabe der Ordnungspolitik ist es, den Wettbewerb sinnvoll zu begrenzen und auf diese Weise Raum für eine individuelle Selbstbegrenzung zu schaffen[677]. Gesamtgesellschaftlich ist dieser Rahmen geprägt durch die Spielregeln eines Diskurses mit einer kritischen Öffentlichkeit und mitverantwortlichen Wirtschaftssubjekten, sodass eine der offenen Gesellschaftsordnung spezifische Marktwirtschaft entwickelt werden kann[678].
2. Wirtschaftsverfassung als Freiheitsverfassung für einen homo oeconomicus mit sozialen Bindungen
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Das Bild des homo oeconomicus wird auf diese Weise zur Grundlage einer liberalen Staatsvision. Die Grundausrichtung der verfassungsmäßigen Ordnung reintegriert dieses Bild jedoch in umfassendere gesellschaftliche Zusammenhänge[679]: Zunächst korrigiert sie die Beschränkung der Rationalitätsannahme und der Eigennutzprämisse auf ökonomische Zusammenhänge. Der Einzelne wird damit zu einer Person mit weitergehenden sozialen und kulturellen Bindungen. Darüber hinaus gibt die Verfassung die grundlegende Wertordnung vor, die Rationalität und Eigennutz des Einzelnen begrenzen[680]. Beispiele dafür sind soziale oder ökologische Verpflichtungen des Einzelnen. Wirtschaftswissenschaftlicher Maßstab der Leistungsfähigkeit einer Gesamtordnung ist das in einer Wirtschaftsordnung mögliche Maß an Produktivität. Die Gesamtordnung hat sich danach an dem Ziel zu orientieren, ein möglichst ergiebiges Verhältnis zwischen dem Einsatz an produktiven Faktoren und dem dadurch erzielten Produktionsergebnis zu erzielen[681]. Mit ihren Vorgaben für das einfache Recht determiniert die Verfassung die rechtlichen Beschränkungen individueller Freiheiten. Ökonomisch betrachtet sollen diese Beschränkungen möglichst vielfältige Tauschmöglichkeiten und damit eine prosperierende wirtschaftliche Entwicklung ermöglichen[682]. Die politischen Institutionen selbst werden von dieser Maxime dagegen weitgehend ausgenommen[683].
3. Zulässigkeit der Organisation von individuellem Verhalten in Unternehmen bei weitgehender Indifferenz gegenüber konkreten Einzelausgestaltungen
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Die Möglichkeit, individuelles Handeln in der Form von Unternehmen zu gestalten, wird von der Wirtschaftsverfassung grundsätzlich anerkannt. Das Unternehmen an sich wird institutionell und als offenes und dynamisches Sozialsystem behandelt. Konkrete Einzelvorgaben werden aber nicht normiert. So bleibt etwa die Frage, inwieweit Belange der Stakeholder in der Unternehmensverfassung zu berücksichtigen sind, auf einer ersten Stufe der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und auf einer zweiten Stufe der Umsetzungskompetenz der Unternehmensführung vorbehalten[684]. Eine prinzipielle Vorrangstellung der Shareholder gegenüber den anderen Bezugsgruppen eines Unternehmens folgt lediglich indirekt aus der Verpflichtung der Exekutive und der Legislative auf eine sozial korrigierte Marktwirtschaft[685]. Die Interessen der Fremdkapitalgeber stehen grundsätzlich im selben Maß unter dem Schutz des Eigentums wie diejenigen der rechtlichen Eigentümer einer Unternehmung. Die Vorgaben sind insgesamt weit genug, um das je nach Betätigungsfeld der Unternehmung erforderliche Maß an Eigenkomplexität und Offenheit der Unternehmung sowie die notwendigen Handlungsspielräume der in der Unternehmung tätigen Einzelnen zu gewährleisten.
4. Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht
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Die grundlegende Folge dieser individualistischen Orientierung der Wirtschaftsverfassung für das Wirtschaftsstrafrecht liegt in seiner nun nicht mehr aus methodisch-analytischen, sondern aus verfassungsrechtlich-normativen Gründen gebotenen individualistischen Orientierung.
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Orientierungspunkte eines solchen Wirtschaftsstrafrechts sind der Schutz des individuellen Eigentums[686], der individuellen Erwerbsfähigkeit[687] und der individuellen allgemeinen Handlungsfreiheit[688] sowie einer elementaren sozialen Risikoordnung[689]. Im Verkehr des Einzelnen mit anderen Wirtschaftsteilnehmern müssen Strafnormen als soziale Handlungsdeterminanten so eingesetzt werden, dass die vorgenannten Individualfreiheiten gerade auch in diesem Verkehr gesichert und soweit möglich erweitert werden.
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Die Notwendigkeit eines Schutzes sozialer Institutionen als solcher konnte dagegen nicht ausgemacht werden. Insbesondere geht es auch dort, wo der Staat in erster Linie verteilend in die allgemeine Marktordnung eingreift, darum, eine möglichst sichere und kostenneutrale Übertragung von Verfügungsrechten zu gewährleisten[690]. Bereits an dieser Stelle wird also deutlich, dass das Steuerstrafrecht und das Strafrecht gegen den Missbrauch staatlicher Leistungen nicht mehr als eine Sonderform des Vermögensstrafrechts sein kann[691].
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