Введение в восстановительное правосудие (медиация в ответ на преступление)

В современном праве преступление понимается как нарушение уголовного закона, жертвой оказывается государство, а ответ на преступление – государственная акция наказания. Концепция восстановительного правосудия подвергает критике такое понятие преступления и соответственно такую реакцию на преступление. Обосновывая свои позиции, восстановительное правосудие обращается не только к прошлому, к частноправовому характеру ответа на преступления, но и к более широкому правовому анализу институтов, связанных с санкционированием социальных отношений. В качестве ключевых в связи с обсуждаемой темой рассмотрим понятия предписания и санкции. Предписание – это правило, которое либо обязывает соблюдать то или иное поведение, либо вводит некий запрет. Предписание всегда живет в рамках правовой системы в паре с санкцией: если оно не выполняется, за этим следует санкция или, иначе, общественное (государственное) принуждение.

В праве выделяется два основных типа санкций. Во-первых, исправление неправомерного явления или последствий неправомерного деяния, и, если обратиться к латинским терминам, это «репарация», «реституция», что переводится как восстановление. Второй тип санкций – репрессия. Восстановление может происходить в разных формах: либо восстановление как возврат к той ситуации, которая была до произошедшего события, либо, если это невозможно, восстановление в форме компенсации, возмещения. Такой тип санкции применяется в гражданском судопроизводстве. Гражданско-правовой деликт (гражданское правонарушение) влечет за собой обязанность возмещения причиненного ущерба. А репрессия, или наказание, есть обречение нарушителя на страдание.

Преступление является одной из форм нарушения предписания, но не все нарушения предписания являются преступлением. Различение «восстановления» и «наказания» как основных институционально закрепленных санкций реагирования на нарушения официальных предписаний введено не концепцией восстановительного правосудия – концепция восстановительного правосудия взяла его из правового дискурса131. Оба типа санкций – репрессия, как причинение страданий, и восстановление – суть правовые формы ответа на нарушение предписаний. И дальше категориальная пара «наказание – восстановление» привлекается для анализа сегодняшней ситуации реагирования на преступления. Исходя из ценности мира в совместной жизни людей концепция восстановительного правосудия обосновывает приоритет второго вида санкций. В этом смысле термин «восстановление» указывает на то, что в правовой плоскости восстановительное правосудие предлагает приблизить ответ на преступление к гражданско-правовой ответственности.

Человеческое измерение

Итак, понятие восстановления задает правовую рамку новой практики реагирования на преступление. Но концепция восстановительного правосудия не ограничивается категориями права и общинного правосудия, она насыщается и множеством других понятий, а понятие «восстановление» распространяется и на иные процессы. Если перейти от юридического к «человеческому измерению», то в самом общем виде речь идет о восстановлении связей между людьми, разрушенных в результате преступления, восстановлении самоуважения, восстановлении жизненных сил, об исцелении душевных ран, нанесенных преступлением. Юридический метод – ни в уголовном, ни в гражданском суде – не работает с людьми, он имеет дело с процессуальными фигурами. Правовые средства оперируют юридическими категориями, они не предназначены для сочувствия боли жертв, для урегулирования взаимоотношений между людьми, они безразличны к тяжести, которую таит в себе осознание вины, к способности людей к взаимопониманию, к изменению и личностному росту. Следовательно, важно различить конфликт между людьми и правовой спор (см. рис. 1). Как метко формулирует автор книги «Основы судебного примирения», судья Арбитражного суда Свердловской области С. В. Лазарев, «правовой спор является замещением конфликта, переводом его в другую плоскость»132. При этом, продолжает автор, «учитывая возможную потерю (изменение) содержания конфликта, нередки ситуации, когда разрешение правового спора не влечет разрешение конфликта»133; как показывают многочисленные исследования по конфликтологии и медиации, предмет правового спора и предмет конфликта, как правило, нетождественны. Но видеть и разрешать конфликт не учат в юридическом вузе134.

Рис. 1. Два пространства существования конфликта

(А – пространство человеческих отношений; В – юридическое)

Концепция восстановительного правосудия поставила вопрос о том, как «вернуть конфликты людям». Так что формирование восстановительного способа ответа на преступление состоит в «обратном движении», т. е. в разработке такой процедуры, которая «разоформляет» конфликт, облеченный в правовую форму, и «возвращает» его людям, переводя с языка юридического на их собственный. А людям важно то, что игнорируется в юридической действительности: чувства и переживания, последствия конфликта (преступления) для каждого его участника, представления о справедливости, о том, как возместить ущерб и как жить дальше после случившегося, иногда большое значение имеет история отношений. Обратное движение от «преступления» как юридической категории, или от «правового спора», к конфликту между людьми и конструирование процедуры его разрешения – такой поворот к человеку предлагается восстановительным правосудием. В этом его гуманистическая направленность.

«Гуманистическое» имеет множество интерпретаций – в философии, науке, истории, социальной практике. Его содержание связано с теми или иными концепциями и обретает определенный понятийный язык. В первой главе мы показали, что «науки о человеке» осуществили попытку переопределения предмета судебного исследования: от «преступления» (которое для наук о человеке всего лишь предлог) к «преступнику». В результате юридические конструкции и процедуры претерпели некоторую трансформацию. В реагировании на преступление классическая карательная уголовно-правовая парадигма удерживает свои позиции в качестве базисной, но в то же время «поворот к человеку» реализован за счет психологизации юридических конструкций – появления понятий «вины», «субъективной стороны» как элемента состава преступления, за счет индивидуализации при назначении санкций и при исполнении наказания. И при всей формализации, безусловно, они гуманизировали правосудие и стали, равно как презумпция невиновности, содержательным наполнением общего принципа прав человека.

Однако «научная гуманизация» уголовного права превращает человека, обвиняющегося в совершении преступления, в «индивида, подлежащего познанию»135 – в объект научного исследования. «Гуманизация» приводит к диктату «специалистов по человеку» и снова к вытеснению самого человека. «В культуре специалистов в нашу бюрократическо-индустриальную эпоху экспертам доверяют толкование и оценку внутренней жизни человека, а это само по себе наиболее злостное и агрессивное достижение разделения труда»136.

В XIX в. одновременно со становлением позитивных наук о человеке формировался и другой взгляд – концептуальные основы «наук о духе», которые противопоставлялись «наукам о природе» и заложили основы гуманитарного подхода. В отношении к психологии различие естественно-научного и гуманитарного подходов проявлялось в оппозиции «объяснительной» психологии, рассматривающей человека в естественно-научной парадигме как внеположенный исследователю объект и претендующей на выявление и объяснение закономерностей существования такого объекта, и «понимающей», или «описательной», психологии, выстраиваемой на принципах гуманитарного знания137.

В сегодняшних дискуссиях активно проблематизируется естественно-научный подход к изучению человека138, формулируется необходимость поворота в познании от выявления общих закономерностей к единичному и индивидуальному. На место «измерения» в качестве метода выдвигается «понимание». Человек, поскольку он обладает самосознанием, рефлексией, способностью к самоопределению, осознанию и самоизменению, являет собой «уникальный объект» и не может исследоваться по аналогии с объектом природы. Полученные в естественно-научном исследовании знания адекватны научному предмету, т. е. определенной абстракции, но не человеку в его целостности.

Сама по себе методологическая постановка проблемы неадекватности естественно-научного подхода исследованиям явлений душевной жизни не привела к быстрому формированию новых практик работы с человеком. В то же время бурное развитие «позитивных наук», знаменующих собой прогресс человеческого разума, их высокий авторитет и экспансия в разные практические области привели к тому, что именно естественнонаучная парадигма оказалась ведущей (социально признанной) в изучении человека. При всей критичности предлагаемых позитивистами идей последние оказались довольно живучими, поскольку высокий авторитет науки в современном мире затемняет различия в подходах.

Практика, которая зиждется на идеалах научности (отождествляемых именно с естественными науками, построенными по образцу физики), т. е. имеющая претензию на получение «объективных знаний о человеке», содержит неустранимое противоречие между подобной претензией и адекватностью полученных знаний. Если мы вернемся к рассмотренным в первой главе идеям позитивистской школы и новой социальной защиты, то принципиального методологического различия по отношению к правонарушителю у них нет: и в том, и в другом случае тот подлежит научному познанию, где существенная роль отводится психологии. Операция, которая производится при научной интерпретации человека, состоит в том, что целое замещается частью – «умственными способностями», «подсознанием», «характером», «склонностями», «агрессивностью», «личностью» и проч. При этом «наиболее тонкая и современная подмена – подмена человека личностью, попытка выведения из нее самой оснований человеческой жизни, некий персоноцентризм, успешно насаждаемый и психологией»139. «Личность» – это научный конструкт, поэтому о «личности» можно получать объективные знания (в соответствии с уровнем развития науки), но человек с его индивидуальной историей, способностью к смыслообразованию и изменениям не сводится к конструкту.

В соответствии с естественно-научным подходом строится практическая психология, в основании которой – экспертное знание об обследуемом. Сюда относится в первую очередь психодиагностика и ряд направлений в помогающих профессиях, в основе которых лежит знание специалиста о клиенте. Такой подход с полным правом можно назвать экспертно-диагностическим. В противовес ему складываются такие гуманитарные практики, куда относятся некоторые направления в психотерапии, консультировании, в социальной работе, а также медиация, которые построены не на претензии профессионалов получить «знания о человеке как объекте исследования», а на диалоговых формах, где в коммуникации восстанавливается субъектность самого клиента, его авторская позиция по отношению к собственной жизни (подробнее см. в главе 3). Второй подход начинает играть все более заметную роль и в формировании образа мыслей, и в практиках работы с человеком. И, заметим, криминология – наука о преступности – тоже является полем приложения гуманитарных разработок и разделяется на течения в зависимости от приверженности к первому или второму подходу. На этом социокультурном фоне идет процесс становления концепции и практики восстановительного правосудия.

Таким образом, восстановительная концепция реагирования на преступления формируется как определенная институциональная фокусировка более фундаментальных гуманитарных представлений. В ее основе лежит идея передачи полномочий в разрешении конфликтов и криминальных ситуаций самим сторонам, т. е. «горизонтального» способа разрешения конфликтов, идея конструктивного потенциала самих участников конфликта, критика чрезмерного обеднения и упрощения той трактовки преступления, которая предлагается юридическим языком. Так что неслучайно формирование теории и практики восстановительного правосудия совпадает с периодом развития гуманитарного подхода в целом и является фактически площадкой его реализации в области уголовной юстиции.

Рис. 2. Источники и содержательные аспекты программ восстановительного правосудия

2.3. Категориальный аппарат восстановительного правосудия

Итак, критика карательного способа реагирования на преступления исходит из ценностей мира в сообществе и субъектности основных участников события – возвращения людям полномочий на разрешение их конфликтов. Исходя из основных пунктов критики формулируются основные целевые ориентиры нового правосудия: исцеление жертвы, ответственность правонарушителя в виде обязательства загладить причиненный преступлением вред, извинение и прощение. Такой перечень не выстраивается в «дерево целей», это, скорее, векторы внутри восстановительного способа разрешения конфликта. А кроме того, на метауровне цель состоит в том, чтобы сократить в социуме пространство реализации карательных практик, а следовательно, придать восстановительному способу правовой статус.

Идея альтернативы не возвращает нас в прошлое, но побуждает изучать его, сопоставлять с настоящим, рефлектировать свои ценности и конструировать современные формы воплощения старых (вечных) идеалов справедливости. Восстановительное правосудие выходит на историческую арену в конце ХХ в. не под лозунгом «назад к первобытнообщинному строю», а, хотя и рассматривая в качестве исторического прототипа общинные формы разрешения конфликтов путем переговоров и возмещения ущерба, опирается как в критической части, так и в конструктивной на ценности мира и совместной жизни, на приоритет в разрешении конфликтов гражданско-правовых начал и использование процедур, привлеченных из гуманитарных практик (переговоров и медиации), при сохранении, однако, гарантий прав человека, завоеванных человечеством в процессе развития права. Так что речь идет не о примитивных, а о достаточно сложных конструкциях.

Сегодня альтернативные, или внесудебные, формы (переговоры, посредничество, арбитраж) нашли широкое применение в разрешении хозяйственных, гражданских, трудовых, административных споров. Коснулась эта тенденция и уголовного правосудия. В уголовном правосудии, где защищается в первую очередь публичный интерес, возможность реализации указанной тенденции не столь очевидна. Однако идея альтернативы в реагировании на криминальные конфликты является уже не только критической, но и конструктивной, поскольку предлагает определенный способ реализации некарательного подхода.

За точку отсчета в складывании восстановительной практики принято считать случай в Канаде (Китченер, штат Онтарио, 1974 г.). По предложению офицера службы пробации и представителя местной меннонитской общины судья принял решение о том, чтобы двое молодых людей, совершивших акт вандализма, обошли всех пострадавших и возместили нанесенный ущерб140. Этот случай обычно называют первой программой примирения жертвы и правонарушителя. Такого рода программы стали появляться и в других местах, но в 1970-е гг. термина restorative justice еще не было.

Термин появился позже, в 1980-х гг., в работах, осмысляющих новый опыт, в частности в трудах одного из разработчиков первой программы примирения жертв и преступников в США (конец 1970-х гг.), одного из лидеров и теоретиков восстановительного правосудия Ховарда Зера141. Сегодня за термином «восстановительное правосудие» стоят разные практические модели реагирования на преступления, объединенные общей идеологией: направленностью на исцеление жертв, ресоциализацию правонарушителей и привлечение сообществ.

Восстановительный подход подытожил различные критические позиции относительно современного правосудия в ряде положений:

– пренебрежение нуждами жертв преступлений;

– усугубление десоциализации осужденных в силу отсутствия механизмов реальной ответственности и исправления;

– «борьба с преступностью», являясь картой в политических играх, не обеспечивает подлинной защиты общества;

– обществу дорого обходится «борьба с преступностью» в ее сегодняшних формах;

– реагирование на преступления должно отвечать гуманистическим ценностям и пробуждать в людях стремление к социальному миру, а не усугублять вражду и страдания;

– общество должно вернуть себе возможность участвовать в разрешении конфликтов.

Был выработан альтернативный понятийный аппарат (табл. 1). Ядром подхода становится иное понятие преступления: преступление есть в первую очередь насилие, обида, нанесенные другому человеку, а не выпад против государства142.

Преступление наносит вред конкретному человеку или определенной социальной группе, а потому порождает у совершившего его лица обязательство по заглаживанию вреда – именно так трактуется понятие ответственности. Соответственно радикально переформулируется цель правосудия: не наказание, а восстановление – разрешение конфликтной ситуации между людьми (а не процессуальными фигурами), примирение, исцеление и возмещение ущерба. Восстановление здесь понимается не формально юридически как восстановление нарушенного абстрактного правопорядка и ущемленных прав жертвы путем воздаяния нарушителю (и при полном фактическом равнодушии к драме и нуждам жертвы), но в широкой рамке человеческого измерения и социального мира:

– как исцеление жертвы;

– как реальное (а не виртуальное юридическое) возмещение причиненного преступлением ущерба, искупление вины преступником, заглаживание вреда;

– как восстановление нарушенных отношений в социальной общности;

Таблица 1

Карательное и восстановительное правосудие143

Основные понятия

Карательное правосудие

Восстановительное правосудие

Преступление

Виновное нарушение уголовного закона

Причинение вреда и обиды другому человеку (группе)

Стороны конфликта

Преступник и государство

Преступник и жертва

Ответственность

Наказание (претерпевание страдания)

Обязательство возмещения вреда

Принципы, лежащие в основе ответственности

Воздаяние по заслугам, неотвратимость наказания

Преступление порождает обязательства по возмещению вреда

Цель процесса

Установление виновности и назначение наказания

Разрешение ситуации, возникшей между людьми (удовлетворение потребностей жертвы, осознание нарушителем причиненного вреда, возмещение ущерба, восстановление социальных связей)

Форма процесса

Состязательность, противостояние позиций, деперсонализация

Диалог людей, персонализация

Результат процедуры

«Выигрыш/проигрыш»

Примирение, «выигрыш/выигрыш»

Что является предметом упрека

Преступник

Преступление

Субъекты решения

Государственные органы

Стороны и ближайшее социальное окружение

Социальная функция

Изоляция преступников от общества, подтверждение властной функции государства

Ресоциализация преступников, исцеление жертвы, интеграция социальной общности

Ресурсы для решения проблем

Институты государственной репрессии

Способность людей к взаимопониманию и самоизменению, стремление договориться, опора на ближайшее социальное окружение (неофициальные механизмы социального контроля)

– как забота о будущем – решение проблем, приведших к преступлению, и проблем, возникших в результате преступления.

Это фундаментальные характеристики восстановительного правосудия. Основными действующими лицами решения проблемы, связанной с конкретным преступлением, его причинами и последствиями, становятся сами участники события – правонарушитель и жертва. Во главу угла здесь ставится диалог сторон.

Восстановительный подход – отнюдь не попустительство и всепрощение, это здравый смысл общества. Здесь не в меньшей, но в гораздо большей степени реализуется принцип ответственности правонарушителя: программа восстановительного правосудия проводится только в том случае, если он признает факт совершения деяния и готов загладить причиненный вред. Осужденный же «карательной» юстицией чаще всего считает себя жертвой (обстоятельств, правоохранительных органов, суда) и, отбывая наказание, формально («как бы») несет приписанную ему ответственность перед обществом, но не берет на себя реальной ответственности перед потерпевшим. Наказание в принципе не может исправить ситуацию, порожденную преступлением, но добавляет к ней еще большие страдания, увеличивая «суммарную» жестокость в обществе. И, как правило, потерпевший в этом случае не получает реальной компенсации за причиненный преступлением вред – ни материальной, ни моральной. В случае же восстановительного правосудия «отвечающий» является не пассивным претерпевающим объектом, а активным субъектом, который только и может нести подлинную ответственность. Поскольку ответственность «подразумевает “ответ”, способность “отвечать на что-либо”»144.

В соответствии с новым взглядом складывается практическая форма, ядерным элементом которого является посредничество, или медиация (mediation).

В широком смысле термином «медиация» обозначается способ разрешения конфликта с помощью беспристрастной третьей стороны, когда решение принимается самими сторонами. В Рекомендации № R (99) 19, принятой Комитетом Министров Совета Европы 15 сентября 1999 г.145 (далее в тексте – Рекомендация), дается определение медиации по уголовным делам: это процесс, «в рамках которого пострадавшему и правонарушителю предоставляется возможность, в случае их добровольного согласия, с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора) принимать активное участие в разрешении проблем, возникших в результате преступления»146. Упоминание в качестве сторон только пострадавшего и правонарушителя не исключает участия в медиации и других лиц147 (родителей, близких людей с той и другой стороны, специалистов, представителей учебного заведения и проч.).

Главная задача медиатора состоит в организации встречи правонарушителя и жертвы. Такие встречи направлены на разрешение конфликта между людьми, обсуждение и решение проблем, возникших в результате преступления, принесение извинений, достижение соглашений, заглаживание вреда.

В 1970-е гг. такие специально организованные встречи получили название «программы примирения жертв и правонарушителей» (Victim-Offender Reconciliation Programs – VORP),