Оценка интеллектуальной собственности. Функциональный подход и математические методы

Фактически в 2.2. рассматриваются те же вопросы, что и в 2.1, но в ином ракурсе. Угол зрения смещается с юридических формулировок в сторону обычаев делового оборота, неформальных правил и других элементов мягкой рыночной инфраструктуры. Показано, как соответствующие институты обслуживают и уравновешивают интересы участников рынка интеллектуальных прав, интегрируют его в более широкий экономический контекст.

Подраздел 2.3 посвящен критическому анализу трех традиционных подходов к оценке и методов на их основе, применяемых профессиональными оценщиками. В том числе, показана несостоятельность одного из основных постулатов профессиональной оценки, согласно которому правильное применение всех трех подходов должно давать одинаковый результат. Критика методов, применяемых профессиональными оценщиками, включает две составляющих. С одной стороны, это конкретные примеры, когда применение стандартных методов дает результат, противоречащий здравому смыслу. С другой стороны, это демонстрация несостоятельности теоретических основ профессиональной оценки, выросшей из оценки приносящей доход недвижимости. В современном мире, где все большую роль играют знания и информация, а основным дефицитным ресурсом становится внимание целевой аудитории, теоретические основы оценочной деятельности требуют модернизации.

Пяти подразделам раздела 3 соответствуют пять реальных сюжетов. Первый сюжет – выкуп патента на полезную модель, используемую в производстве конфет, демонстрирует проблему оценки в реальной сделке, а именно, необходимость учитывать наличие в сделке двух сторон. Рассматривается вариант выкупа патента при условии выдачи бывшему обладателю патента простой лицензии на производство тех же конфет, в том же объеме. Потенциальный покупатель имеет веские причины желать закрытия или, как минимум, ограничения имеющегося у предполагаемого продавца производства. Парадокс состоит в том, что популярный среди профессиональных оценщиков метод освобождения от роялти дает в случае прямолинейного применения оценку ноль. Интуитивно ясно, что этого не может быть, патент должен стоить больше. Ведь сделка позволяет ограничить производство. Возникают вопросы: в чем тут дело? Какова может быть цена сделки? Как это обосновать?

Рассматриваемый сюжет взят из реальной практики, более того, он повторялся в разных вариантах с участием разных лиц. Читатель может поискать в интернете по ключевым словам «конфета белая круглая» и найти несколько схожих сюжетов с разными финалами. Как правило, это полный крах патентообладателя. Не избежал этой участи и реальный прототип сказочного сюжета, проиграв в конкуренции с покупателем. Как удалось показать обладателю прав на товарный знак, патентообладатель использовал бесполезный в техническом плане патент для прикрытия, а фактически воровал внимание целевой аудитории. Формально он не использовал чужой товарный знак, но успешно пожинал плоды чужой рекламы. Но сначала был реальный торг, а в ходе торга была оценка возможной первоначально предполагаемой цены. О том и сказка.

Второй сюжет посвящен эффекту отрицательной синергии. Если в первом сюжете метод освобождения от роялти в рамках доходного подхода дает заведомо заниженную оценку выкупаемых интеллектуальных прав, то во втором сюжете применяется другой метод тоже в рамках доходного подхода. А получаемая в результате расчетов оценка заведомо завышена, но отнюдь не из-за метода. Виной всему эффект отрицательной синергии или «каннибализма», как ее иногда называют. Это касается и реального прототипа и литературного сюжета, описанного в книге (Леонтьев Ю. Б., 2001). Такой эффект возникает в том случае, когда есть разные факторы, достаточные для обеспечения некоторого денежного потока и вместе, и по отдельности. Это могут быть и два патента, перекрывающие одну и ту же рыночную нишу, и другие сочетания. Более того, один из факторов может быть вообще не связан с ИС. В примере от Ю. Б. Леонтьева речь идет о рыночной стоимости исключительных прав на товарный знак «Зубр», принадлежащий московскому заводу «Кристалл». Сопоставление розничных цен различных водок и объемов продаж показало преимущество в прибыли при продаже водки под знаком «Зубр» по сравнению с продажей водки того же класса, но другого производителя и под другим товарным знаком. Однако эксперимент, проведенный автором настоящей книги непосредственно в винном магазине, показывает, что наблюдаемое преимущество в прибыли обеспечил отнюдь не оцениваемый товарный знак, а психологическая привязанность покупателей к конкретному производителю, а именно, к московскому заводу «Кристалл».

Третий сюжет иллюстрирует возможности снижения инвестиционных рисков за счет встраивания в проект реальных опционов. Рассматриваемый сказочный проект нацелен на обеспечение города Зурбаган и прилегающего к нему региона шипучими витаминными таблетками. В основе сюжета неоднократно описанный в прошлых публикациях автора проект «Вита» (Козырев А. Н., 1997), но здесь он предстает в сильно модернизированном виде. А потому реальный Челябинск заменен на сказочный Зурбаган. По-прежнему речь идет о выпуске витаминных таблеток по лицензии фирмы «Хоффман ла Рош» для региона с населением около 12 млн человек в условиях 1995 года. Однако модернизирована организационная схема проекта и подход к оценке интеллектуального вклада его инициаторов. Благодаря новой организационной схеме со встроенными реальными опционами удается радикально снизить риски предполагаемого инвестора, вносящего вклад деньгами. Тем самым кратно повышаются шансы найти инвестора. А оценка интеллектуального вклада инициаторов строится как функция управления проектом. В этом, как уже говорилось выше, заключается суть функционального подхода. Управление строится оптимальным образом, т.е. на основе принципа Беллмана, но не путем решения функциональных уравнений, как это делается в случае непрерывного времени, а практически вручную. За счет этого, как и за счет снижения рисков, повышается стоимость проекта. В таких условиях претензии инициаторов проекта на долю 51% в нем уже не воспринимаются как заведомо завышенные.

Четвертый сюжет – сказка, где есть пучок инновационных проектов в сфере применения космических технологий и портфель интеллектуальных прав, которые нужно оценить вместе и по отдельности для внесения в уставный капитал вновь создаваемого юридического лица с постановкой их на баланс как НМА. В портфеле есть права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, товарные знаки и ноу-хау. Некоторые из компонентов портфеля используются в различных проектах, связанных с применением спутников и реализуемых параллельно в городах Зурбаган и Лисс. Таким образом, стоимость всего портфеля складывается из стоимостей его компонентов, а стоимость каждого компонента – из его инвестиционных стоимостей в разных проектах (не обязательно во всех!). Кроме того возникают эффекты положительной и отрицательной синергии. Сложность состоит в том, чтобы все это увязать, учесть все аспекты задачи. Сделать это с помощью только традиционных подходов и прямого счета практически невозможно, так как элементов слишком много, а связи между ними достаточно разнообразны. Но с применением теории дележей и вектора Шепли задача решается. Разумеется, полностью обойтись без оценочных суждений не получается, но они не связаны с трудностями увязки отдельных стоимостей между собой.

Пятый сюжет – совместный проект по разработке мифического изделия – тяжелого махолета фирмами двух выдуманных стран Скифии и Орды. При этом и Скифия, и Орда находятся в противостоянии с Атлантидой, а отчасти и между собой. Тут напрашиваются аналогии с тройкой Россия, Китай и США, но не стоит им придавать большого значения. Лучше воспринимать все как сказку. Согласно этой сказке опыт разработки аналогичных изделий, но все же более низкого класса, имеется только у одной из фирм Скифии и двух фирм из Атлантиды. Чтобы конкурировать с фирмами из Атлантиды в разработке нового изделия более высокого класса, фирмам Скифии и Орды надо объединить усилия, опыт и материальные ресурсы, но возникает вопрос о долях финансирования с учетом интеллектуального вклада Скифии, подтверждаемого лишь прошлым опытом. Парадокс состоит в том, что ничего, кроме ссылок на прежний опыт, скифская фирма предъявить не может. Нет ни патентов, ни должным образом оформленных ноу-хау, ни методик, «все в пальцах», а позицию на переговорах надо как-то заявлять и обосновывать. При этом сделка погружена в контекст с множеством деталей, недосказанности, подозрений и предположений, вторичных интересов и умолчаний о них. Возникает множество разных вопросов и вариантов сказки, где ответы могут быть разными, а может их и совсем не быть. Позиционируя себя в качестве консультанта скифской фирмы, приходится рассматривать ситуацию и с позиций Орды, а отчасти и с позиций Атлантиды. Но окончательный результат – не оценка вклада, а его переформатирование.

В разделах 4 и 5 излагаются основные принципы функционального подхода к оценке наукоемкого бизнеса, инновационных проектов, ИС и НМА. Изложение строится таким образом, что сначала излагаются сами принципы, а потом демонстрируется их применение к реальным задачам, которые изначально ставились как задачи по оценке, но в парадигму оценки, строго говоря, не укладываются.

Как уже говорилось выше, функциональный подход к оценке по (Matschke, 2008) и по (Anderson, 2013) – не совсем одно и то же. Общее в подходах (Matschke, 2008) и (Anderson, 2013) – стремление подвести научный фундамент под оценку бизнеса, опираясь на экономическую теорию. Оба они делают это очень добросовестно, а потому во многом их позиции совпадают. В том числе им обоим присуще очень критическое отношение к понятию «рыночная стоимость». Различия в деталях есть, причем больше всего они проявляются в теоретическом обосновании и применяемом математическом аппарате. В первом случае это математическое программирование, во втором – оптимальное управление. Чтобы дать читателю более адекватное представление о том и другом далее рассматриваются обе версии.

В разделе 6 показаны возможности применения теории дележей к двум задачам из упоминавшихся выше сказок о спутниковых услугах и совместной разработке махолета. Предварительно в подразделе 6.1 излагаются аксиомы Шепли и дана их интерпретация. Далее представлено применение этой техники для учета эффектов синергии и «каннибализма». Затем представлена методика для оценки вкладов при совместной разработке новых изделий и попытка ее применения в задаче по совместной разработке тяжелого махолета.

В заключительном разделе намечены пути к построению научных основ профессиональной оценки ИС и НМА. Здесь же дан критический обзор современной отечественной литературы по данному предмету, а также по применению математических и инструментальных методов в управлении знаниями.

Нумерация рисунков, таблиц и уравнений в каждом разделе своя. Первая цифра указывает номер раздела, вторая – номер рисунка или таблицы внутри раздела.

Завершая это затянувшееся введение, с сожалением приходится отметить, что полностью реализовать замысел книги не удалось. Даже в простых и понятных интуитивно случаях математические модели оказались достаточно громоздкими и, вероятно, трудными для восприятия. Совсем не нашлось места психологии, если не считать нескольких ссылок на эффекты праймеринга и фрейминга, подробно описанные в книге (Канеман Д., 2013). Между тем, здесь огромное поле для осмысления не только конкретных методов, но и всего подхода, именуемого либо сравнительным, либо рыночным в зависимости от обстоятельств. Человек, а оценщик – не исключение, всегда сначала ищет образец, от которого можно «оттолкнуться». А потому не только стандартные ставки роялти, но и примеры ранее заключенных договоров – большой соблазн, скорее препятствующий включению самостоятельного глубокого мышления, чем помогающий сделать правильный вывод. К этим вопросам хочется вернуться и обсудить их более подробно, а потому предлагаемый вариант книги – отнюдь не конец истории, скорее, ее начало.

2. Основные понятия, институты и реальные проблемы оценки ИС

Подразделы внутри данного раздела расположены в традиционном порядке, т.е. первым идет подраздел «Основные понятия», где сформулированы основные определения и даны авторские пояснения к ним. Однако квалифицированный читатель наверняка знаком практически со всеми приводимыми формулировками, а потому может спокойно пропустить его и переходить сразу ко второму или даже третьему подразделу, где намечены основные сюжеты и возникающие в связи с ними проблемы. Впрочем, точно также может поступить любой читатель, обращаясь к подразделам 2.1 и 2.2 ровно тогда, когда он понял, что ничего не понимает.

2.1. Основные понятия

В данном подразделе собраны сведения, хорошо известные специалистам, но обойтись без него невозможно. С одной стороны, это дань традиции, с другой стороны, есть такие детали формулировок в ГК РФ и других нормативных документах, на которые не все обращают внимание, а они важны для понимания обсуждаемой проблематики. Цитаты выделены курсивом, авторские комментарии в основном сводятся к указаниям на конкретные моменты, которые играют существенную роль для понимания основного материала.

2.1.1. Интеллектуальная собственность, интеллектуальные права

Ниже приведены формулировки из ГК РФ и других нормативных правовых документов с краткими авторскими комментариями. Минимальные добавления авторского текста помимо этих комментариев – упоминания важных фактов, знание которых точно не повредит читателю (даже квалифицированному).

Происхождение и смысл понятия «интеллектуальная собственность»

Понятие «интеллектуальная собственность» введено в широкий оборот вместе с заключением международной конвенции о создании Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1967 году. Штаб-квартира организации находится в Женеве. Российское ведомство по патентам и товарным знакам (Роспатент) поддерживает с ней тесные контакты. Многие документы ВОИС есть на русском языке, поскольку Россия считается одним из учредителей ВОИС.

Следует также отметить, что конвенция о создании ВОИС представляет собой документ не прямого действия, т.е. в каждой стране участнице ВОИС нормы патентного и авторского права, как и другие права интеллектуальной собственности, определяются законодательством страны. В том числе это касается России.

В статье 2 Конвенции об учреждении ВОИС содержится пункт 2, очерчивающий круг прав, относящихся к интеллектуальной собственности.

Интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

• литературным, художественным и научным произведениям;

• исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

• изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

• научным открытиям;

• промышленным образцам;

• товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

• защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.4

Многие специалисты до сих пор считают эту формулировку определением интеллектуальной собственности, что не совсем верно. Данный пункт сформулирован очень широко с целью – охватить все возможные права, относящиеся к интеллектуальной собственности хоть в одной из стран-участниц. Например, сюда включены права, относящиеся к научным открытиям (как было в СССР). Кроме того список прав, относящихся к интеллектуальной собственности, открыт, т.е. допускается существование таких прав, не вошедших в список явно. Согласно формулировке «интеллектуальная собственность включает права…», но не написано: «Интеллектуальная собственность – это права…». Кроме того, в последней позиции списка (перечисления) упомянуты «все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». В национальных законодательствах список обычно зарыт.

У нас в Российской Федерации законодательство в сфере интеллектуальной собственности в основном формировалось в 1992 и 1993 годах, когда был принят целый пакет специальных законов5. Значительная часть долгосрочных сделок заключена в соответствии с этими законами. Возникшие при этом отношения продолжают регулироваться нормами этих законов, т.е. фактически эти законы продолжают действовать, хотя с 1 января 2008 года все эти законы отменены, а вместо них введена в действие часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации.

Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности до 01.01.08:

• объекты промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), на которые выданы или могут быть выданы охранные документы в соответствии с Патентным законом РФ или соответствующими законами других стран;

• программы для ЭВМ и базы данных, охраняемые Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах»;

• произведения науки (научные отчеты), другие объекты авторского права в научно-технической сфере, охраняемые Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах»;

• топологии интегральных микросхем, охраняемые Законом РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем»;

• селекционные достижения, охраняемые Законом РФ «О селекционных достижениях»;

• «ноу-хау», охраняемые Законом РФ «О коммерческой тайне»,

Легко заметить, что список охраняемых объектов уже, чем в пункте VIII ст.2 Конвенции о создании ВОИС, в частности не упомянуты научные открытия. Это далеко не случайно. На научные открытия не распространяются исключительные права, они ни прямо, ни косвенно не могут быть включены в коммерческий оборот, а потому в списке отсутствуют.

В конце 2006 года была принята часть четвертая Гражданского кодекса, вступившая в силу с 1 января 2008 года. При этом все действовавшие до 1 января 2008 года законы в сфере интеллектуальной собственности, отменены. Считается, что все их нормы интегрированы в часть четвертую ГК. Кроме того, в части четвертой ГК появилась общая часть, относящаяся ко всем объектам интеллектуальной собственности. Произошла некоторая универсализация норм. Попутно было внесено много изменений, как правило, не меняющих реально действующие нормы. Однако в концептуальном плане произошли существенные изменения. Если до 01.01.2008 интеллектуальной собственностью считались права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, то с 01.01.2007 – сами объекты исключительных прав. С практической точки зрения это не имеет никакого значения, но в теоретическом плане вызвало много споров среди юристов и взаимных обвинений в некомпетентности.

В таблице 2.1 представлены все охраняемые согласно ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. При этом в левом столбце представлены объекты авторского права и смежных прав, а в правом – промышленная собственность. Результаты интеллектуальной деятельности выделены разными шрифтами. Авторские и смежные права выделены курсивом, промышленная собственность – обычным шрифтом, а средства индивидуализации – подчеркиванием. Топологии интегральных микросхем выделены курсивом, поскольку по своей сути они близки к объектам авторского права.

С появлением части четвертой ГК РФ в оборот введен новый термин «интеллектуальные права», соответствующий по смыслу английскому термину intellectual property rights, ранее переводившемуся как «права интеллектуальной собственности». Примечательно, что в статье 1226 ГК РФ понятие «интеллектуальные права» четко определено и детализировано.

Статья 1226. Интеллектуальные права

На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Наиболее важные моменты выделены подчеркиванием и жирным шрифтом. Жирным шрифтом выделено исключительное право, т.е. право исключать или отлучать от использования охраняемого результата или средства индивидуализации. Это имущественное право, но не право собственности, что очень важно знать.

Подчеркиванием выделено упоминание личных неимущественных прав. Эти права неотчуждаемы. Отсюда следует, что писать в договоре «все права принадлежат…» не совсем грамотно, если речь не идет об авторе, которому по определению принадлежат личные неимущественные права.

Помимо имущественных и личных неимущественных прав существуют и другие права, о которых говорить не будем, поскольку с точки зрения изучаемого предмета они не представляют интереса.

Далее приведены две статьи ГК РФ, устанавливающие соотношение между правами собственности и исключительными правами. В статье 1227 (ред. закона от 12.03.2014 №35-фз) следует обратить на часть 2.

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 1291 настоящего Кодекса.

Авторское право

Строго говоря, статья 1227 при формально общей формулировке касается в основном товарных знаков, авторского права и смежных прав, причем далеко не всех. В основном это произведения искусства. Тем не менее, она очень важна для понимания сути дела. Интеллектуальные права четко отделяются от вещных прав.

В статье 1291 также следует обратить внимание на часть 2, а именно, на слова, выделенные подчеркиванием.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

1. При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

При отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Правила настоящего пункта, относящиеся к автору произведения, распространяются также на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права на произведение

В статье 1255, где перечислены авторские права, жирным шрифтом выделены имущественные права, представленные одной позицией – исключительное право на произведение, хотя реально здесь можно говорить о целом пучке разных прав. Подчеркиванием выделены право автора на имя и на обнародование произведения. Кроме того, право на имя выделено жирным шрифтом, поскольку для бизнеса оно имеет большое значение, хотя и считается личным неимущественным, а потому неотчуждаемым правом автора.

Статья 1255. Авторские права (ред. Закона от 12.03.2014 №35-фз)

1. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

2. Автору произведения принадлежат следующие права:

1) исключительное право на произведение

2) право авторства;

3) право автора на имя

4) право на неприкосновенность произведения;

5) право на обнародование произведения.

3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору произведения наряду с правами, указанными в пункте 2 настоящей статьи, принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства.