Иск и его элементы

§1.3. Цель иска

Первым вопросом, имеющим непосредственное и очевидное отношение к структуре иска, является вопрос о цели иска. Для чего нужен иск? Только определив ту потребность, которая вынуждает лицо прибегнуть к иску, мы сможем приступить к остальным вопросам.

Традиционная теория связывает возникновение иска с правонарушением или с отказом ответчика от совершения желаемых действий. Большинство авторов считает, что иск необходим для защиты нарушенного или оспоренного права. Следовательно, целью иска необходимо считать именно защиту этого субъективного права20.

Например, А. А. Добровольский по этому поводу писал, что вследствие отрицания предъявленных требований, сторона, желающая осуществить их в принудительном порядке, обращается к суду. Так рождается иск21.

Или другое выражение, имеющее аналогичный смысл, применительно к рассматриваемому вопросу: «Известно, что любой иск предъявляется для защиты нарушенного или оспоренного права»22; «Требование истца к ответчику по существу является требованием о принудительном исполнении ответчиком обязанности»23.

Однако такой подход представляется ошибочным.

Во-первых, он не позволяет разобраться в природе преобразовательных исков и исков о признании. Вопрос о процессуальной природе этих исков требует отдельного рассмотрения. Поэтому здесь я не буду подробно на нем останавливаться.

Во-вторых, что представляется более существенным, возникает вопрос: какая цель была у исков, признанных судом необоснованными?

По существу необоснованный иск, с точки зрения процессуального права, ничем не отличается от обоснованного иска. И тот и другой соответствуют требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством к форме и содержанию искового заявления. Однако, в отличие от обоснованного иска, необоснованный иск не способен защитить право.

Причин у этой неспособности может быть несколько:

1. Отсутствие самого субъективного регулятивного права, нуждающегося в защите.

2. Отсутствие правонарушения и др.

Почему же из двух одинаковых исков один способен защитить субъективное регулятивное право, а другой нет?

Представляется, так происходит потому, что термины «иск» и «обоснованный иск» лежат в совершенно разных плоскостях права. Первый – в области процессуального, а второй – в области материального права.

Заслуживают поддержки слова О. В. Исаенковой, которая отмечает, что иск существует независимо от его обоснованности. В случае обоснованности, иск полностью реализует себя с точки зрения истца, получившего защиту, а если иск не обоснован – истец не получает защиты. И в первом, и во втором случае иск существует, но во втором – цель истцом не достигнута24.

Для того чтобы рассматривать конкретное заявление как иск, суду достаточно сравнить его с требованиями, предъявляемыми процессуальным законом к форме и содержанию иска. Если они совпадают – суд делает вывод, что перед ним иск. Только после этого можно переходить к следующей стадии и начать рассматривать иск с точки зрения его обоснованности.

Сделать вывод об обоснованности или необоснованности иска, можно только после его проверки судом на соответствие нормам материального, а не процессуального права. Это положение очевидно и высказывалось

О. Бюловым в процессуальной науке уже более 100 лет назад против теории конкретного права на иск25.

Поскольку иск является иском независимо от своей обоснованности или необоснованности, постольку и цель иска необходимо искать не в материально-правовой плоскости (обоснованный иск), а в плоскости процессуальной, поскольку материальная плоскость безразлична для иска. Поэтому и «защита субъективного регулятивного права» не может рассматриваться в качестве цели иска.

Кроме всего перечисленного, рассматриваемый подход приводит к смешению понятий, которое может быть проиллюстрировано на следующем примере.

По мнению Т. В. Соловьевой, право на судебную защиту возникает не только в результате волеизъявления самого обладателя материального права или интереса, но и по волеизъявлению других лиц, и ведет к возбуждению судопроизводства. Например, при предъявлении истцом неосновательного иска, суд возбуждает производство по гражданскому делу, а у ответчика возникает право на судебную защиту26. Аналогичное мнение было высказано и Е. А. Крашенинниковым27.

О. В. Иванов отмечал, что в исковом производстве может оказаться, что право на судебную защиту имеет не истец, а ответчик, хотя он никакого требования не заявлял. Такое положение имеет место тогда, когда истец предъявил необоснованный иск. Решение суда об отказе в удовлетворении иска является актом защиты интересов ответчика либо принадлежащего ему конкретного субъективного права28.

Н. М. Трашкова указывает, что право ответчика на защиту, наряду с правом истца на обращение в суд, являются равнозначными элементами единого понятия права на судебную защиту29.

С моей точки зрения, защита по необоснованному иску для ответчика – это не то же самое, что для истца защита по обоснованному иску. Эти права различаются по основаниям возникновения:

1. Защита по обоснованному иску основывается на материально-правовых предпосылках.

Т. П. Подшивалов и А. А. Новоселова по этому поводу, применительно к вещно-правовым способам защиты права, отмечают, что правом на защиту обладает лицо, вещное право которого нарушено, оспаривается или создается угроза его нарушения30.

В. В. Долинская говорит о том, что право на защиту включает в себя возможность применения управомоченным лицом мер правоохранительного характера, соответствующих характеру самого субъективного права31.

2. Защита по необоснованному иску возникает, главным образом, из заявления такого (необоснованного) иска. Если нет необоснованного иска, нет и необходимости в защите ответчика от него. Поэтому защита ответчика возникает из процессуального факта – факта предъявления иска.

Указанные отличия, на мой взгляд, являются существенными и не позволяют объединять указанные категории под одним наименованием.

Рассматриваемый вопрос тесно связан с вопросом о праве на иск. Признание, что целью иска является защита права, означает признание и того, что право на иск в процессуальном смысле возникает из этого самого права. Такой подход является ошибочным, поскольку уже давно было отмечено, что право на иск связано не с материальным правом, а с правоспособностью32.

На противоречивость связи процесса с правом на защиту обращалось внимание еще в дореволюционной литературе. Так Е. А. Нефедьев обоснованно утверждал, что при последовательном проведении такой точки зрения следовало бы допустить, что для возбуждения процесса нужно было бы, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права33.

Необходимо найти нечто общее – объединяющее все иски независимо от их обоснованности или необоснованности. Здесь следует обратить внимание на то, что в литературе неоднократно отмечалось, что иск является средством разрешения спора о праве34, а исковое производство является спорным производством. Спор о праве рассматривается как достаточное условие существования иска35. Сам иск рассматривается как средство передачи спора в суд36. Вследствие предъявления иска возникает обязанность… суда разрешить спор по определенному, указанному истцом, правоотношению37. Одной из характерных черт исковой формы является наличие спора о праве38.

И. М. Зайцев отмечал, что одна из функций иска состоит в передаче спора о праве на рассмотрение суда39. Позднее эту точку зрения поддержал П. П. Колесов: «Передать спор о праве в производство суда можно только через иск»40.

Поэтому представляется, что таким общим началом, объединяющим обоснованные и необоснованные иски, является категория «спор о праве».

Видный дореволюционный ученый К. П. Победоносцев по этому поводу писал, что целью судебного решения является установление между сторонами права, имеющего действительное для них значение, бесспорное установление спорного юридического отношения между сторонами41.

О том, что иск является средством разрешения спора о праве и, что исковое производство является спорным, говорят практически все авторы. Но говорится это, как бы, между прочим, без заострения внимания на значении этих слов.

Также следует, конечно, отметить и то, что в литературе термин «разрешение спора о праве», зачастую употребляется наряду с термином «защита права». Например: «Судебная деятельность в исковом процессе как раз и состоит в рассмотрении и разрешении спора о праве гражданском, установлении правомерности требований истца к ответчику, защите нарушенного права или охраняемого законом интереса»42. Складывается впечатление, что авторы рассматривают разрешение спора о праве и защиту права, как синонимы.

На мой взгляд, у этого явления несколько причин:

Во-первых, категория «спор о праве» стала объектом научного исследования относительно недавно.

Во-вторых, неверное отождествление учеными-процессуалистами спора о праве с правонарушением или охранительным правоотношением43.

Например, А. А. Новоселова и Т. П. Подшивалов пишут, что одним из признаков исковой формы защиты права является наличие спора о субъективном праве или законном интересе, а, следовательно, и наличие спорящих сторон. При этом истец будет являться субъектом права, а ответчик – субъектом обязанности44. С такой позиции не понятно каким образом авторы предлагают разграничивать понятия спора о праве и охранительного правоотношения. Единственным логичным следствием, исходя из такой позиции, на мой взгляд, было бы признание, что спор о праве возникает с момента обращения в суд.

По этому поводу следует отметить, что большинство процессуалистов45 (к которым присоединяюсь и я) придерживаются мнения о том, что спор о праве возникает до обращения в суд46.

Сам же спор о праве представляется наиболее правильным определять как объективно выраженное противоречие волеизъявлений двух сторон, состоящее из требования одной стороны (адресанта), которому противостоит правовое положение второй стороны (адресата), препятствующее фактическому удовлетворению этого требования. Два таких волеизъявления в своей совокупности образуют систему юридических фактов (юридический состав), который принято называть спором о праве.

Таким образом, невозможность адресанта удовлетворить свой правовой интерес посредством собственных действий и отказ в удовлетворении этого интереса адресатом, вынуждают первого заявить против второго соответствующий иск, поскольку удовлетворение возникшего интереса возможно только путем обращения к суду.

Следовательно, необходимость в иске возникает в связи с желанием разрешить спор о праве.

Предложенное утверждение верно как для обоснованных, так и для необоснованных исков, поскольку как, отказывая в иске, так и удовлетворяя его, суд разрешает спор о праве.

Направленность иска на разрешение спора о праве проявляется на примере иска о выделе доли. В классическом римском праве истец в исках о разделе устанавливался жребием47. То есть в данных случаях право исходило именно из отрицания правонарушения со стороны кого-либо из участников процесса.

Теперь рассмотрим соотношение высказываний:

1. Иск порождается правонарушением;

2. Иск порождается спором о праве.

Следует напомнить, что мною, как и рядом других авторов, уже отмечалась ошибочность определения спора о праве через правонарушение48. Поэтому очевидно, что указанные высказывания противоречат друг другу.

Представляется, что верным является второе высказывание, поскольку и в случае удовлетворения иска, и в случае вынесения решения об отказе в его удовлетворении, суд тем самым разрешает спор о праве между истцом и ответчиком. В то время, как в последнем случае защита праву не оказывается (среди возможных причин можно назвать, например: его отсутствие; истечение срока исковой давности).

Таким образом, следует признать, что целью иска является разрешение спора о праве. По существу об этом же говорила и О. В. Абознова: «…применительно к исковому производству в отношении права на судебную защиту необходимо вести речь не о праве на удовлетворение иска, а о праве на рассмотрение и разрешение дела и вынесение законного и обоснованного решения»49.

По своей сути, применительно к исковому производству, выражение «разрешение дела» равнозначно выражению «разрешение спора о праве». Только, исходя из такого тождества, можно сделать вывод, что «решение об отказе в удовлетворении иска отражает факт получения судебной защиты не только истцом (в смысле реализации им права на судебную защиту), но и ответчиком, поскольку он также использовал этот процессуальный механизм для защиты от притязаний истца»50.

Против определения иска как требования рассмотреть и разрешить спор о праве высказывалась Г. Л. Осокина. По ее мнению, такое определение является неточным и целесообразнее определять иск как требование о защите права или законного интереса. Рассмотрение и разрешение дела (спора о праве гражданском) являются всего лишь условиями реализации такого требования51.

Однако, как было показано выше, соотношение между защитой и разрешением спора совершенно другое. Суд всегда разрешает спор, но при этом не всегда оказывает защиту (в частности, когда выносит решение об отказе в иске). Таким образом, именно защита права является следствием разрешения спора, а не наоборот.

Основной целью настоящего параграфа является оспаривание тезиса о том, что защита права является целью иска. Такая задача может показаться сугубо теоретической и не имеющей особого практического значения. Однако, изучение процессуальной литературы показывает, что оспариваемое положение имеет далеко идущие последствия, которые оказывают влияние на многие другие категории цивилистического процесса.

Наиболее очевидное из следствий такого подхода можно увидеть на примере утверждения о том, что целью процесса является защита прав и охраняемых законом интересов. Это положение настолько прочно вошло в сознание отечественных процессуалистов, что преподносится как само собой разумеющееся на страницах статей, монографий, кандидатских и докторских диссертаций.

В подтверждение его приводятся многочисленные ссылки на законодательство (например, ч.1 ст.46 Конституции РФ) и судебную практику. О спорности такого подхода я говорил уже во введении к настоящей работе, поэтому не буду еще раз останавливаться на нем. Однако считаю необходимым уделить подробное внимание вопросу о коллизиях в действующем законодательстве и практике его применения.

Конституция РФ в ч.1 ст.46 говорит о гарантии судебной защиты прав и свобод. Смысл ее, конечно, состоит не в том, чтобы указать на то, что целью процесса является защита права, а в том, что бы конституционно закрепить возможность обращения в суд. Речь здесь идет о процессуальной защите, а не о праве на защиту в материально-правовом смысле.

Это конституционное положение следует рассматривать в рамках того исторического контекста, в котором принималась Конституция РФ. Следует напомнить, что в советский период судам был подведомственен ограниченный круг дел, и рассматриваемое положение, как раз и было направлено на расширение судебной компетенции, на доступ к суду.

Сказанное, однако, не должно трактоваться как умаление значения Конституции РФ в защите прав граждан в материально-правовом аспекте. Здесь я только предпринимаю попытку показать многозначность термина защита. С материальной точки зрения она имеет место при удовлетворении иска, а с процессуальной – при предоставлении доступа к судебной власти при возникновении спора о праве.

С материально-правовой точки зрения, защита имеет место только в случае удовлетворения требования. В общих чертах, защита подразумевает воздействие на нарушителей, устранение препятствий и восстановление возможности реализации соответствующих прав управомоченного52. То есть, защита необходима там, где есть правонарушение.

С точки зрения процессуальной, защита представляет собой получение необходимого процессуального результата53. Для истца – это удовлетворение иска, для ответчика – отказ в удовлетворении. В этом смысле защита не связана с материальным правонарушением, она возникает из другого юридического факта.

Поэтому понятно, что нельзя отождествлять защиту в материальном, и защиту в процессуальном смысле. С целью разграничения этих понятий и недопущения их смешения, целесообразно говорить не о защите в процессуальном смысле, а о разрешении спора о праве.

Здесь следует отметить, что в последнее время все больше ученых-процессуалистов обращают внимание на категорию спор о праве и противопоставляют ее защите права. Например, Д. Я. Малешин пишет, что наряду с общей целью гражданской процессуальной деятельности (защитой нарушенного права), существуют две промежуточные цели: разрешение спора и реальное восстановление права54. Е. Г. Лукьянова рассматривает разрешение правовых конфликтов на ряду с защитой прав в качестве «материальной» цели процессуального блока55.

С. Л. Дегтярев прямо противопоставляет задачу по устранению правовых конфликтов задаче по защите прав, свобод и законных интересов56.

С. А. Курочкин, на мой взгляд, достаточно обоснованно и наглядно показывает необходимость рассматривать разрешение споров в качестве цели процесса57. Однако, в последующем, он приходит к мнению, что защита права, наряду с разрешением правовых споров, относится к частным целям гражданского процесса58, а после и вообще опускает функцию разрешения спора о праве59. Впрочем, далее, он снова возвращается к тому, что действия суда и сторон в процессе, направлены на разрешение правового конфликта60.

Такое метание из стороны в сторону, говорит о том, что большинство теоретиков в настоящее время слабо представляют себе соотношение разрешения спора о праве с защитой права. Плохим помощником в этом плане является и действующее законодательство.

Следует обратить внимание на то, что юридическая техника исполнения отечественных нормативных актов, зачастую не позволяет отделить защиту в процессуальном смысле, от защиты в смысле материального права. Иногда, под термином защита, в нормативном акте понимается одновременно материальная и процессуальная сторона этой категории. Под термином защита часто понимается как право на защиту в процессуальном смысле, так и право на защиту в материальном смысле. Это приводит к смешению указанных понятий, как на уровне теории, так и на уровне практики.

Возможно, разрешение спора о праве отходит на второй план, при рассмотрении целей гражданского судопроизводства, потому что эта категория не применима к неисковым производствам. То есть говорить о разрешении спора о праве применительно ко всем видам производств недопустимо. На это обстоятельство справедливо обращалось внимание в литературе61. Однако такое положение ничуть не колеблет моего тезиса о значении разрешения спора о праве как цели иска.

Следующий аспект вопроса о цели иска, который, на мой взгляд, должен быть рассмотрен здесь, состоит в процессуальном значении иска. Для чего нужен иск с точки зрения процессуального права?

Дореволюционные юристы отмечали, что иск – это не только первое действие истца, которым возбуждается процесс, но вся вообще его деятельность, включая сюда и подачу жалобы, следовательно, не только принесение жалобы, но и подтверждение ее правильности перед судом62. Под жалобой здесь понималось исковое заявление.

С такой точкой зрения можно согласиться лишь отчасти. На мой взгляд, последствия заявления иска не исчерпываются исключительно рассмотрением вопроса о допустимости его принятия к производству и возбуждением соответствующего дела. Заявление иска, по общему правилу, ставит своей целью разрешение спора о праве путем вынесения соответствующего судебного решения. Иными словами, с процессуальной точки зрения, существование иска не исчерпывается исключительно стадией возбуждения дела. Иск продолжает свое существование до вынесения окончательного судебного акта.

§1.4. Иск как требование

Вторым принципиальным вопросом, требующим разрешения после вопроса о цели иска, перед переходом к рассмотрению непосредственно элементов иска, является вопрос о том, к кому обращен иск как требование.

Все имеющиеся в литературе ответы на него можно разделить на четыре группы:

1. Иск обращен к ответчику;

2. Следует различать иск в материальном плане как требование к ответчику и иск в процессуальном плане как требование к суду;

3. Иск одновременно обращен и к суду, и к ответчику;

4. Иск обращен только к суду.

Рассмотрению указанных точек зрения в теории гражданского процесса уделено достаточно большое внимание. Поэтому здесь нет смысла повторять уже много раз проводившийся анализ. Стоит только остановиться на основных положениях указанных теорий и их критике в литературе.

Иск как требование к ответчику.

Исторически первой в процессуальной науке была выдвинута, так называемая, материально-правовая теория права на иск, в рамках которой было высказано несколько точек зрения по поводу сущности иска.

Пухта, Вехтер и Дернбург считали, что иск присущ материальному праву, защите которого он служит, он его принадлежность. Бекинг и Гарсоне считали, что иск – это само материальное право в своем осуществлении. Гольмстен рассматривал иск как материальное право в судебном осуществлении. Малышев указывал, что иск – это особая форма, особое проявление того материального права, которое предполагается нарушенным63.

Общим, объединяющим все указанные точки зрения, является то, что их сторонники, в той или иной мере связывали иск с субъективным материальным правом, защите которого он служит.

Примером, достаточно четко иллюстрирующим данный подход, является точка зрения И. Е. Энгельмана, который указывал, что в обязательствах право тождественно иску и, не имея другого содержания, совпадает с требованием64.