Административно-правовые аспекты борьбы с коррупцией в системе исполнительной власти в РФ. Монография

2.1. Дискреционные полномочия как фактор коррупции в системе исполнительной власти

В постановлении Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»142 в качестве коррупциогенных факторов, помимо прочего, называются широта дискреционных полномочий определение компетенции по формуле «вправе», выборочное изменение объема прав и другие факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения. А. Ф. Ноздрачев отмечает, что правовые нормы, содержащие такого рода коррупциогенные дефекты «потенциально опасны, поскольку создают «законные» условия и предпосылки для коррупционных действий государственных служащих»143. А. В. Кудашкин и Т. Л. Козлов указывают, что «коррупции может быть подвержен любой человек, обладающий дискреционной властью – властью над распределением каких-либо не принадлежащих ему ресурсов по своему усмотрению (чиновник, депутат, судья, сотрудник правоохранительных органов, администратор, экзаменатор, врач, воинское должностное лицо и т. д.), имеющий полномочия и использующий их вопреки законным интересам общества и государства в своих личных интересах или в интересах иных лиц»144. По мнению А. А. Чистова, к основным условиям проявления коррупции в федеральных органах исполнительной власти относится «широта свободы административного усмотрения в действиях должностных лиц, позволяющая создавать административные барьеры»145.

Действительно, предоставленное субъекту право решать какие-либо вопросы организационно-управленческого или административно-хозяйственного характера по своему усмотрению создает саму возможность коррупционного поведения. «Чувствительные и коррупционноемкие решения принимаются чиновником, когда его деятельность не зарегламентирована, в режиме «по усмотрению»»146. К. И. Головщинский полагает, что коррупцию провоцируют два основных фактора: завышенные требования закона и дискреционные полномочия. При этом «если завышенные требования закона прямо способствуют вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что, завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказа от их применения»147. А. А. Малиновский рассматривает усмотрение как интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица по выбору субъективного права и способа его осуществления, совершаемую в целях удовлетворения своих потребностей (интересов). По его мнению, чем шире предоставленное субъекту усмотрение, тем многообразнее могут быть и различные злоупотребления правом148.

В этой связи многие авторы отмечают, что «необходимо постепенно избавляться от дискреционных полномочий должностных лиц, закрепленных в законодательстве. Данные полномочия дают возможность должностному лицу выбирать произвольно свое поведение, не ограничиваясь какими-либо критериями, прописанными в законе и при этом формально не нарушающими закон»149. А. В. Куракин также полагает, что для совершенствования реализации административно-правовых средств предупреждения и пресечения коррупции необходимо сужать рамки необоснованного административного усмотрения150. В Большом юридическом словаре отмечается: «Особенно часто дискреционная власть осуществляется административными органами и судами, что означает на практике отказ от таких демократических принципов, как неприкосновенность личности, презумпция невиновности, влечет за собой нарушение установленной процедуры и т. п.»151.

Вместе с тем необходимо согласиться с тем, что «исполнительно-распорядительная деятельность, как и всякая иная публично-властная деятельность, невозможна без определенного пространства свободного усмотрения должностных лиц (административное усмотрение). Именно поэтому органы государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств»152. Действительно, многие административные процедуры и решения невозможно автоматизировать таким образом, чтобы исключить возможность усмотрения исполнителя. Более того, наличие дискреционных полномочий в ряде случаев выступает необходимым условием принятия обоснованного и справедливого решения.

Под дискреционными полномочиями принято понимать законные полномочия, позволяющие должностному лицу действовать по собственному усмотрению в пределах определенных законом полномочий153. В словарях дискреционная власть (от фр. discrétionnaire – «зависящий от личного усмотрения») рассматривается как особые полномочия, предоставленные главе государства, правительства или иному высшему должностному лицу, дающие ему право действовать по собственному усмотрению, в частности в чрезвычайных обстоятельствах154. Согласно Энциклопедии юриста, дискреционная власть предполагает право должностного лица государства действовать по собственному усмотрению в определенных условиях и в рамках закона без предварительного решения иных государственных органов и должностных лиц (например, в условиях чрезвычайного положения). Правовая система любой страны предоставляет органам власти (в первую очередь исполнительной) некоторую свободу действий при принятии решений155.

Таким образом, наличие дискреционных полномочий предполагает свободу усмотрения уполномоченного лица в рамках определенных законом. При этом в качестве дефекта законодательного регулирования называются «необоснованно широкое усмотрение», «произвольное усмотрение», «усмотрение за рамками правовых норм». Иными словами, дискреционные полномочия становятся фактором, провоцирующим ненадлежащее (в том числе и коррупционное) поведение уполномоченного лица в том случае, когда нечетко определены его границы или отсутствуют критерии его применения.

Вопрос о допустимости и рамках правоприменительного усмотрения, достаточно широко обсуждается в юридической литературе. Некоторые авторы полагают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, которое вступает в противоречие с принципом законности156. Другие отмечают, что полное устранение усмотрения и оценочных понятий не только невозможно, но в ряде случаев и нецелесообразно157.

Л. Н. Берг, анализируя различные подходы к пониманию усмотрения в правоприменительном процессе, выделяет три основные позиции158.

Согласно первому подходу (Д. Б. Абушенко, К. И. Комиссаров, А. П. Корнеев, О. А. Папкова), правоприменительное усмотрение представляет собой субъективное право выбора из возможных (законных) альтернатив.

Другая точка зрения основана на понимании усмотрения как выбора решения, основанного на субъективном восприятии обстоятельств дела и субъективном толковании правовых норм (Я. Зейкан, В. П. Казимирчук, В. Н. Кудрявцев).

Наконец, некоторые исследователи исходят из понимания усмотрения как специфического вида правоприменительной деятельности, который характеризуется интеллектуально-волевой направленностью на поиск оптимального решения по конкретному юридическому делу (В. Г. Антропов, А. Т. Боннер, Ю. П. Соловей).

Как нам представляется, понимание дискреционных полномочий как субъективного права лица (пусть даже права выбора из законных вариантов решения) не вполне соответствует сути данного явления. Должностное лицо, наделенное определенными полномочиями дискреционного характера не свободно в выборе того или иного решения, поскольку помимо рамок усмотрения оно должно руководствоваться определенными критериями принятия решения. Например, уголовным законодательством устанавливаются «вилки» наказаний за совершенное преступление, однако это предполагает не «субъективное право» судьи, а его обязанность назначить наказание с учетом всех обстоятельств дела (вины, личности подсудимого и т. п.). Собственно, любое властное полномочие не может интерпретироваться как право уполномоченного лица. Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, в публично-правовой сфере полномочие представляет собой неразрывное единство прав и обязанностей, своего рода «правообязанность», которую нельзя не реализовывать в публичных интересах (в случае отказа от реализации или неэффективного исполнения полномочий наступает ответственность)159. «Права и обязанности в данном случае – это единая категория, права одновременно являются и обязанностями»160. Собственно, по этим же причинам нам представляется неверным и подход к правоприменительному усмотрению как «выбору решения, основанного на субъективном восприятии обстоятельств дела и субъективном толковании правовых норм».

На наш взгляд, дискреционные полномочия должны рассматриваться как специфический вид правоприменительной деятельности. Еще в советской юридической литературе В. В. Лазарев отмечал, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность161. По мнению Ю. А. Тихомирова, усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения поставленных задач162. О. А. Папкова определила усмотрение как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении в соответствующих случаях полномочия самостоятельно разрешать спорный правовой вопрос на основе норм права, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали163.

30 сентября 2009 г. на факультете права Высшей школы экономики состоялся круглый стол «Властное усмотрение и право», организованный Институтом правовых исследований ГУ ВШЭ и факультетом права. В своем докладе Ю. Г. Арзамасов отметил, что проблема властного усмотрения заключается прежде всего в том, что, с одной стороны, без него нельзя обойтись, когда нужно оперативно принимать управленческое решение, связанное с подготовкой правоприменительного акта. С другой стороны, властное усмотрение может привести и к отрицательным для граждан (а в результате и для социума) негативным последствиям (коррупции, злоупотреблениям правом и т. п.)164. При этом автор полагает, что для лиц, занимающих высшие государственные должности, а также государственных и муниципальных служащих должен действовать принцип правового государства: «Дозволено только то, что разрешено законом!» Например, Ю. Г. Арзамасов предлагает в целях предотвращения коррупции внести изменения в Уголовный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, заменив, где это возможно, относительно определенные санкции на абсолютно определенные, чтобы у судей не было соблазна брать взятки, назначая преступникам и иным правонарушителям минимальное наказание. Данное предложение представляется нам спорным, поскольку такая «формальная определенность» фактически лишает суд возможности дифференцировать наказание в зависимости от конкретных обстоятельств дела. В частности, на недопустимость такого правового регулирования неоднократно указывал и Конституционный Суд Российской Федерации.

Например, в деле о проверке конституционности положений ранее действовавшего Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» Конституционный Суд прямо указал на недопустимость законодательного закрепления абсолютно определенных санкций. При этом Конституционный Суд отметил, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности165.

Как нам представляется, стремление нивелировать правоприменительное усмотрение и устранить дискреционные полномочия соответствующих органов и должностных лиц может привести к тому, что, образно выражаясь, вместе с водой мы выплеснем и ребенка. Ю. А. Тихомиров назвал административное усмотрение «одушевляющим импульсом» многих юридических действий и решений166. Поэтому речь должна идти не о радикальной элиминации правоприменительной дискреции, а о разработке и нормативном закреплении критериев надлежащего осуществления таких полномочий.

Опасность коррупционных проявлений влечет усмотрение уполномоченного лица, не детерминированное правовыми нормами, т. е. произвольное усмотрение. Само слово «произвол» семантически означает своеволие, самовластие, необоснованность167. В литературе понятием «произвол» обычно обозначают действия власти или ее отдельных агентов, которые не основаны ни на каких нормах, а выражают прежде всего антисоциальные цели и представления самих деятелей, что влечет за собой негативные и несправедливые последствия для иных лиц168. Однако, как справедливо отмечает Д. В. Бойко, «это понятие не является научным в том смысле, что не имеет значения строгого научного термина в отличие от понятия усмотрения, которое в юриспруденции имеет специальное содержание… слово «произвол» обозначает социальное явление, имеющее резко негативную ценностную окраску»169. Ввиду неюридической природы данного понятия в специальной литературе высказываются различные мнения по поводу его содержания и соотношения с правоприменительным усмотрением. Так, по мнению Д. Б. Абушенко, произволом является «совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути, вступает в противоречие с его смыслом»170. Другие авторы отмечают, что «произвол и усмотрение потому и противостоят друг другу, поскольку последнее опирается на соответствующую нормативную основу»171. С учетом семантики слова «произвол» мы находим целесообразным разграничивать дискреционные полномочия на нормативное усмотрение и произвольное. Первое осуществляется в рамках, определенных правовыми нормами (объем усмотрения), и на основе законодательно закрепленных критериев его осуществления (параметры усмотрения). Второе носит нерегламентированный характер.

В специальной литературе были попытки отграничить нормативное правоприменительное усмотрение от произвольного. Так, например, В. М. Манохин отличает усмотрение в рамках закона и «усмотрение за пределами правовых норм». Последнее представляет собой «действия органов и должностных лиц государства, не связанные правом. Такое усмотрение можно было бы определить как свободное усмотрение государственного органа, должностного лица»172. Д. В. Бойко в этой связи отмечает, что «в принципе не может существовать ситуаций полного свободного усмотрения органов государства… как бы то ни было, эта деятельность ведомств была связана конституционными нормами, нормами советских законов, плановыми заданиями и другими актами»173.

Строго говоря, это действительно так, поскольку сама обязанность по надлежащему осуществлению государственных (как и любых других публичных) полномочий предполагает связанность усмотрения если не конкретными нормами, то общими принципами права. Однако безусловно, что нормативно-регламентированное усмотрение следует отличать от ситуационного. Так, рассматривая различные классификации судебного (судейского) усмотрения, предлагаемые в зарубежной и отечественной доктрине, О. А. Папкова отмечает, что поскольку судейское усмотрение является правоприменительной деятельностью, то и в основе классификации должны лежать определенные виды правовых норм, на которых оно основано174. Исходя из этого, автор выделяет два вида усмотрения: относительно-определенное и правомочное. В относительно-определенном судейском усмотрении выделяются ситуационное усмотрение и альтернативное усмотрение. Ситуационное усмотрение связано с использованием оценочных понятий, аналогии права и т. п. Иными словами, оно обусловлено либо неопределенностью нормы, либо ее абстрактным характером. Альтернативное усмотрение осуществляется при применении альтернативных правовых норм, когда законодатель формулирует различные варианты выбора того или иного решения. Наконец, правомочное судейское усмотрение, по мнению О. А. Папковой, обусловлено предоставлением суду полномочия принимать решения на основе внутреннего убеждения и собственной оценки обстоятельств.

Здесь нужно заметить, что судебное усмотрение (в особенности правомочное) обусловлено самим характером деятельности по отправлению правосудия, а его элиминация «выхолащивает» весь смысл такой деятельности. Известна правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой «в силу принципа самостоятельности судебной власти (ст. 10 Конституции Российской Федерации) законодатель не вправе лишать суд необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий»175.

Что касается административного усмотрения, как нам представляется, здесь ситуация существенно иная: применение закона здесь должно быть максимально близким к его исполнению, т. е. насколько возможно нормативно урегулированным. Как отмечается в специальной литературе, наличие во многих учреждениях ситуативного (а не нормативного) типа управления, позволяющего служащим решать многие вопросы по своему усмотрению, способствует практической реализации чиновниками их корыстной мотивации176.

Ю. П. Соловей полагает, что под административным усмотрением «следует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального решения конкретного управленческого вопроса»177. По мнению А. П. Коренева, административное усмотрение представляет собой «определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по делу»178. Как отмечает А. П. Коренев, административное усмотрение может выражаться в следующем:

• в предоставлении органу (должностному лицу) права по его усмотрению оценивать юридический факт;

• в издании акта на основе выбора одного из нескольких равнозначных с точки зрения законности вариантов решения дела, предусмотренного административно-правовой нормой;

• в принятии решения, основанного на предписаниях норм, регламентирующих деятельность органа управления посредством общих формулировок типа «имеет право», «устанавливает», «решает», «определяет»;

• в принятии решения на основе норм, содержащих гибкие неконкретные понятия и выражения: «исходя из потребностей», «в случае необходимости», «в соответствии с обстоятельствами»;

• в наделении субъекта правоотношений исключительной компетенцией «в виде исключения», «в исключительных случаях»179.

Ю. Н. Старилов рассматривает административное усмотрение как основанное на правовых нормах дозволение действовать тем или иным образом. Границы такого усмотрения выражаются в установлении определенного порядка действий, в запрещении или ограничении определенных действий под угрозой санкций, в предоставлении возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренных в административно-правовой норме180. При этом ««произвольное администрирование» (или «административный произвол») означает публичное управление, реализуемое с «явным» (недвусмысленным) пренебрежением должностными лицами, государственными и муниципальными служащими правовыми нормами при осуществлении определенных для них должностных обязанностей. Произвольное администрирование не основано на нормах действующего законодательства и установленных правом административных процедур»181.

С данной точкой зрения можно согласиться в полной мере. Однако такой административный произвол охватывает только субъективный фактор пренебрежения законом и в этом смысле подразумевает нарушение правовых норм, регламентирующих надлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей. С точки зрения нашего исследования более интересенформально законный административный произвол, когда лицо формально действует в отведенных ему законом рамках, а фактически использует предоставленные ему полномочия не в соответствии с их действительным социальным назначением. Собственно, это и имеет место при совершении коррупционного правонарушения или преступления, когда субъект использует свой публичный статус в целях личной заинтересованности. В самом широком смысле такое деяние представляет собой не нарушение правовых норм, а злоупотребление должностными полномочиями.

Злоупотребление должностными полномочиями следует отличать от смежного, но не тождественного понятия – злоупотребления правом. По мнению К. Хессе, злоупотребления правами и свободами возникают в тех случаях, когда они используются вопреки их духу182. В этом случае имеет место своего рода выход за пределы права. А. Б. Венгеров определял злоупотребление правом при использовании субъектом своего права как «нарушение меры разумного социального поведения», баланса прав183. Таким образом, как злоупотребление правом, так и злоупотребление полномочиями выражаются в использовании права или предоставленного полномочия не в соответствии с его действительным назначением. Однако не следует забывать, что властные полномочия должностного лица не являются в полной мере его правом на совершение определенных управленческих действий. «Права и обязанности в данном случае – это единая категория, права одновременно являются и обязанностями»184. Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, в публично-правовой сфере полномочие представляет собой неразрывное единство прав и обязанностей, своего рода «правообязанность», которую нельзя не реализовывать в публичных интересах (в случае отказа от реализации или неэффективного исполнения полномочий наступает ответственность)185.

Г. А. Гаджиев отмечает, что поскольку злоупотребление правом противоречит духу права, а не его букве (формально представляя собой правомерное поведение), «этого типа правонарушения нет в букве, он не описан и не может быть описан в законе, а значит, от каждого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход лица за пределы добросовестности…»186. В отношении реализации прав и свобод, предоставленных субъектам гражданского общества, это действительно так, поскольку здесь действует принцип «Все, что не запрещено законом, то разрешено». В данном случае к субъекту права предъявляется лишь одно требование – не нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Однако в отношении должностных лиц, наделенных публично-властными полномочиями должен применяться иной принцип – «Запрещено все, что не разрешено законом». В этой связи свободное усмотрение таких лиц при реализации ими своих полномочий совершенно недопустимо. Административное усмотрение должно носить формализованный характер.

Формализация административного усмотрения, на наш взгляд, должна осуществляться путем нормативного закрепления:

• пределов административного усмотрения;

• критериев административного усмотрения;

• порядка реализации дискреционных полномочий;

• контрольных механизмов.

Пределы административного усмотрения могут быть выражены конкретным набором управленческих действий, выбор одного из которых и составляет содержание дискреции правоприменителя. Отсутствие таких пределов свидетельствует о неоправданно широких рамках дискреционных полномочий (обычно при этом используются термины «может», «вправе» и т. п.). Например, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе за совершение дисциплинарного проступка, в том числе коррупционного или коррупциогенного характера, представитель нанимателя может привлечь гражданского служащего к дисциплинарной ответственности. С учетом сказанного выше более целесообразно было бы предусмотреть обязанность представителя нанимателя при обнаружении факта дисциплинарного проступка привлечь служащего к ответственности, а вот применение конкретной санкции (дисциплинарного взыскания) может составлять его дискреционные полномочия.