Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

20. Обычаи права

Правовой обычай – обычай (исторически сложившееся путем многократного применения правило поведения), санкционированный государством.

В отечественной юриспруденции стало обыкновением при затрагивании темы правового обычая незамедлительно уклоняться в сферу обычая делового оборота в гражданском праве. Вольной или невольной причиной тому является ст. 5 Гражданского кодекса РФ, прямо называвшая в качестве источника гражданского права обычай делового оборота. В предпоследний день 2012 г. Федеральный закон № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[77] исключил из словосочетания слова «делового оборота», тем самым максимально расширив действие соответствующего вида источника (формы) права. При этом первоначальный вариант текста ст. 5 Гражданского кодекса РФ приводил к такому пониманию возможностей использования обычая в гражданском праве, какое высказали Я. В. Трофимов и С. Ю. Краснов. Они, работая с рассматриваемой статьей в первоначальной ее редакции, писали следующее: «Упоминание… в качестве источника гражданского права только обычая делового оборота должно толковаться как квалифицированное молчание законодателя. В соответствии с правилами толкования это означает, что иные обычаи не являются источниками гражданского права»[78]. По окончании 2012 г. такое высказывание утратило актуальность по причине изменения законодательства. Примечательными здесь представляются два весьма важных момента.

Во-первых, мы наблюдаем изменение регулирования правил использования одного источника (формы) права через изменение содержания правовой нормы, расположенной в другом источнике (форме) права. Иными словами, нормой гражданского права, содержащейся в ст. 5 Гражданского кодекса РФ, в юридический оборот введены обычно-гражданско-правовые нормы, существовавшие в форме обычаев и прежде, но не допущенные к официальному применению федеральным законодателем и потому вынужденно пребывавшие в форме обычаев не юридических, а, по-видимому, моральных.

Во-вторых, примечателен сам факт, что законодатель уступил давлению правоприменительной практики, которая вплоть до окончания 2012 г. явно чувствовала себя весьма стесненной по причине невозможности использования и применения всех тех гражданских обычаев, которые не втискивались в прокрустово ложе «делового оборота». Длительное время (как минимум с момента принятия первой части Гражданского кодекса РФ до конца 2012 г.) суды многократно предпринимали попытки обосновывать свои решения обычно-правовыми нормами, по своей видовой классификации выходящими за пределы обычая делового оборота. Так, Армавирский городской суд в своем решении от 14 октября 2011 г., оставленном в силе коллегией по гражданским делам Краснодарского краевого суда, применил правовой обычай, в угоду Гражданскому кодексу РФ назвав его по тексту решения «обычаем делового оборота», сложившийся в сфере трудовых отношений. Действующее законодательство не позволило ВС РФ оставить эти судебные акты в силе, которые Определением № 18-КГ12-37[79] были отменены.

Эти два отмеченные аспекта в своей совокупности свидетельствуют о наличии следующих тенденций в развитии российского права:

а) перераспределение отдельных видов источников (форм) права в сторону относительного уменьшения (однако все же на фоне абсолютного прироста количества) доли нормативного правового акта;

б) постепенное, пускай и медленное, введение в правоприменительный оборот таких источников (форм) права, содержание (т. е. правовые нормы) которых формулируется и фиксируется общественностью, а не органами государственной власти;

в) проявление предыдущих двух тенденций, в свою очередь, можно расценивать как признак усиления гражданского общества в его взаимодействии с государством.

21. Система права в Российской Федерации: основные элементы и характеристика

Системный подход предполагает раскрытие сути изучаемого объекта через выявление всего комплекса связей, имеющих место как внутри объекта, так и типа «объект – внешняя среда».

Современное право представляет собой определенную систему, состоящую из отдельных элементов.

Система – это набор взаимосвязанных и взаимозависимых частей, составленных в таком порядке, который позволяет воспроизвести целое. Уникальной характеристикой при рассмотрении систем являются внутренние отношения частей. Каждая система характеризуется как дифференциацией, так и интеграцией[80].

Свойства систем:

– свойство связности. Элементы набора могут действовать только вместе друг с другом, в противном случае эффективность их деятельности резко снижается;

– свойство эмерджентности: потенциал системы может быть большим, равным или меньшим суммы потенциалов составляющих его элементов;

– свойство самосохранения. Система стремится сохранить свою структуру неизменной при наличии возмущающих воздействий и использует для этого все свои возможности;

– свойство организационной целостности. Система имеет потребность в организации и управлении[81].

Система права – исторически сложившийся на определенный момент времени набор взаимосвязанных и взаимозависимых отраслей, институтов и норм права, составленных в таком порядке, который позволяет воспроизвести целую картину совокупности юридически закрепленных правил поведения в конкретном обществе.

Элементами системы права являются правовые нормы, субинституты, институты, подотрасли и отрасли права.

Отрасль права – обособленная группа правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного рода.

Отрасль права является основным элементом системы права, его наиболее крупной и удобной при ориентировке частью.

Для того чтобы выделить из всего правового массива отдельные отрасли, используются определенные критерии. Таких критериев три:

– предмет правового регулирования;

– метод правового регулирования;

– наличие крупного кодификационного нормативного правового акта.

Под предметом правового регулирования понимаются общественные отношения. Каждая национальная система права регулирует все возможные общественные отношения за исключением тех, которые нормами права вообще не должны регулироваться (не считая случаев пробельности и неполноты законодательства). Каждая отрасль права регулирует только часть общественных отношений. Поэтому под предметом отраслевого правового регулирования понимается качественно однородный и обособленный вид общественных отношений, правила поведения для которого устанавливаются определенной группой правовых норм. Например, ст. 2 ГК РФ гласит следующее: 1. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования (статья 124). Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. 2. Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ. 3. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Это и есть предмет гражданского права.

Под методом правового регулирования понимается совокупность юридических приемов и средств, которыми осуществляется правовое регулирование общественных отношений. Современное право знает два основных метода правового регулирования: диспозитивный и императивный.

Диспозитивный метод правового регулирования предполагает равенство сторон правоотношения. Этот метод применяется, в частности, в гражданском праве.

Императивный метод предполагает диспропорцию прав сторон правоотношений с наделением одной из сторон (государства) властными полномочиями в отношении другой стороны. Императивный метод используется в таких отраслях права, как уголовное и административное.

Единство предмета и метода правового регулирования позволяет выделить основные, самые крупные самостоятельные отрасли права. Однако только этих двух критериев недостаточно для выделения всех отраслей права, так как при таком подходе возможно выделение не больше четырех отраслей права (2 х 2). Однако практика показывает, что отраслей права значительно больше. Третьим, дополнительным критерием для выделения самостоятельной отрасли права является наличие крупного кодификационного нормативного правового акта, являющегося базовым источником соответствующей отрасли права. Так, в России, например, административное право базируется на Кодексе РФ об административных правонарушениях, уголовное право – на Уголовном кодексе РФ, а уголовное процессуальное – на УПК РФ.

Отрасли права подразделяются на материальные (гражданское, уголовное, трудовое и др. право) и процессуальные (уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное и др. право).

Отрасли материального права закрепляют такие юридические нормы, которые регулируют непосредственно права и обязанности участников общественных отношений. Отрасли же процессуального права закрепляют правила поведения участников такого правоотношения, которое возникает по поводу реализации предписаний материального права. Материальное и процессуальное право соотносятся между собой как содержание и форма. Суть различия между процессуальными и материальными отраслями права заключается в следующем. Нормы материального права закрепляют права участников общественного отношения на то, что им необходимо для нормальной жизнедеятельности. Например, право на жизнь, на частную собственность, на свободу совести закреплены именно нормами материального права. Нормы процессуального права являются, по сути, описанием процедуры, которую необходимо проделать для того, чтобы обеспечить соблюдение закрепленного материального права. Например, ч. 1 ст. 20 Конституции РФ гласит, что каждый имеет право на жизнь. Это норма материального права. Отрасль – конституционное право. Она закрепляет одну из основных ценностей каждого человека – право на свою жизнь. Это право необходимо человеку для нормальной жизнедеятельности. Однако, будучи закрепленным в основном законе государства, это право нередко нарушается некоторыми незаконопослушными членами общества. Для того чтобы получить государственную защиту от преступного посягательства на свою жизнь, каждый имеет право на применение компетентными (следственными и судебными) государственными органами положения ст. 105 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за убийство. Это норма материального права. Отрасль – уголовное право. Предположим, что на некоего гражданина совершено покушение с целью неправомерного лишения его жизни. Преступник известен, гражданин остался жив. Преступник должен быть привлечен к уголовной ответственности, то есть понести наказание, в результате чего будет восстановлена справедливость. Но для того, чтобы привлечь преступника к уголовной ответственности, необходимо соблюсти определенную процедуру, закрепленную в УПК РФ. В частности, необходимо возбудить уголовное дело (ст. 146 УПК РФ), задержать преступника (ст. 91, 92 УПК РФ), применить в отношении него меру пресечения (ст. 97, 98 УПК РФ), собрать доказательства (ст. 73 УПК РФ), предъявить обвинение (ст. 171, 172 УПК РФ), признать лицо потерпевшим (ст. 42 УПК РФ), составить обвинительное заключение (ст. 215, 220 УПК РФ), направить уголовное дело по подсудности (ст. 222 УПК РФ), назначить судебное слушание (ст. 227 УПК РФ), исследовать в судебном заседании материалы дела (ст. 274 УПК РФ), вынести приговор (ст. 296 и др. УПК РФ). Всё это нормы процессуального права. Отрасль права – уголовно-процессуальное. В данном примере использование конституционного права человека на жизнь (содержание), конкретизированное в уголовном праве, обеспечено путем прохождения уголовно-правовой процедуры (форма).

Подотрасль права – крупная, относительно самостоятельная часть отрасли права. Например, в гражданском праве выделяют такую подотрасль, как жилищное право.

Институтом права называется обособленная группа правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного вида. Институт представляет собой более мелкое, по сравнению с отраслью права, образование. Примерами правовых институтов являются институт юридического лица в гражданском праве, институт уголовной ответственности в уголовном праве.

Субинститут права – крупная, относительно самостоятельная часть института права. Например, институт уголовной ответственности в уголовном праве подразделяется на субинституты уголовной ответственности совершеннолетних и несовершеннолетних.

Норма права является первичным элементом системы права, образующим все остальные, более крупные системные правовые образования: институты, отрасли и пр.

В. Н. Протасов в качестве элемента системы права выделяет и элементы норм права[82].

Любое национальное право можно разделить на два крупных блока: частное и публичное. Публичное право включает в себя отрасли, направленные в первую очередь на обеспечение общественных, государственных интересов. Это конституционное, уголовное, административное, бюджетное, налоговое и некоторые иные отрасли права. Частное право складывается из отраслей, нормами которых пользуются граждане в личных интересах. Это гражданское, семейное, жилищное право и иные. Деление права на публичное и частное является условным, т. к. любая его отрасль направлена на защиту как частных, так и публичных интересов. Так, в уголовном праве защищаются не только основы конституционного строя (публичный интерес), но и собственность (частный интерес), а гражданское право регулирует как порядок наследования (частный интерес), так и деятельность казенных и унитарных предприятий, т. е. субъектов хозяйственной деятельности с государственной формой собственности.

22. Нормы права: понятие, структура и виды. Применение норм права. Особенности применения относительно-определенных норм права

Норма права есть нормативное, системное, общеобязательное, формально определенное, установленное компетентным субъектом и обеспечиваемое принудительной силой государства правило поведения представительно-обязывающего характера.

Норме права присущи следующие существенные признаки: нормативность, системность, общеобязательность, формальная определенность, обеспечение принудительной силой государства, установление компетентным субъектом нормотворчества, представительно-обязывающий характер.

Нормативность. Данный признак свидетельствует о том, что норма права рассчитана на применение не в конкретном единичном случае, а в ряде сходных правоотношений.

Системность. Данный признак указывает на то, что норма права никогда не существует сама по себе. Существование и функционирование любой юридической нормы возможно только в системной связи с другими юридическими нормами, содержащимися в конкретной правовой системе.

Общеобязательность. Данный признак указывает на необходимость их соблюдения всеми субъектами правоотношений.

Формальная определенность. Данный признак указывает на необходимость выражения правовой нормы в конкретном предмете объективного мира с соблюдением установленных формальных правил и процедур. Норма права не может существовать сама по себе, непосредственно. Существование нормы права начинается после ее закрепления в письменном источнике, имеющем официальный статус.

Обеспечение принудительной силой государства. Норма права может соблюдаться либо не соблюдаться участниками правоотношений. В том случае, если закрепленные в норме правовые предписания нарушаются либо игнорируются, государство по своей инициативе либо в ответ на обращение заинтересованного лица принуждает нарушителя соблюсти норму права.

Установление компетентным субъектом нормотворчества. Юридическая норма устанавливается не произвольным субъектом, а только компетентным, наделенным нормотворческими полномочиями: государством, муниципальным образованием, народом и т. д.

Представительно-обязывающий характер. Данный признак указывает на то, что норма права, представляя одной стороне правоотношения определенное право, одновременно возлагает на другую сторону соответствующую обязанность.

Правовая норма имеет трехзвенную структуру, в качестве элементов выделяют: гипотезу, диспозицию и санкцию.

Гипотеза есть часть нормы, указывающая на конкретные юридические факты, с которыми данная норма права связывает свое действие. Существует классификация гипотез по нескольким основаниям.

По характеру содержания гипотезы делят на общие (определяют условия действия нормы при помощи общих родовых признаков) и конкретные (устанавливают специальные условия действия нормы).

В качестве примера общей гипотезы[83] можно привести ст. 212 УПК РФ: 1. Уголовное дело и уголовное преследование прекращаются при наличии оснований, предусмотренных статьями 24–28 настоящего Кодекса. 2. В случаях прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктом 1 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, следователь или прокурор принимает предусмотренные главой 18 настоящего Кодекса меры по реабилитации лица.

Конкретной является гипотеза ч. 1 ст. 24 УПК РФ:

Уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:

1) отсутствие события преступления;

2) отсутствие в деянии состава преступления;

3) истечение сроков давности уголовного преследования;

4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего;

5) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 20 настоящего Кодекса;

6) отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 1, 3–5, 9 и 10 части первой статьи 448 настоящего Кодекса, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1 и 3–5 части первой статьи 448 настоящего Кодекса.

По степени определенности гипотезы делят на абсолютно определенные (содержат юридические факты, обуславливающие действие нормы), абсолютно неопределенные (не содержат юридических фактов, обусловливающих действие нормы) и относительные (содержат указания на ограничительные условия действия нормы).

Примеры абсолютно определенных гипотез.

Пример № 1. Статья 76 УК РФ: Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред.

Пример № 2. Статья 17 СК РФ: Муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка.

Пример абсолютно неопределенной гипотезы. Часть 1 статьи 9 ГК РФ: Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Пример относительно определенной гипотезы. Часть 1 статьи 331 УК РФ: Преступлениями против военной службы признаются предусмотренные настоящей главой преступления против установленного порядка прохождения военной службы, совершенные военнослужащими, проходящими военную службу по призыву либо по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, а также гражданами, пребывающими в запасе, во время прохождения ими военных сборов.

По степени сложности гипотезы классифицируют на однородные (содержат одно обстоятельство, с которым связано действие нормы) и составные (содержат более одного обстоятельства, с которыми связано действие нормы). Приведем примеры гипотез в зависимости от их сложности.

Однородные гипотезы:

Статья 692 ГК РФ: Если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба.

Статья 6 СК РФ: Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, применяются правила международного договора.

Составные гипотезы:

Часть 1 Статьи 1148 ГК РФ:

Граждане, относящиеся к наследникам по закону, указанным в статьях 1143–1145 настоящего Кодекса (первое обстоятельство), нетрудоспособные ко дню открытия наследства (второе обстоятельство), но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию (третье обстоятельство), наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет (четвертое обстоятельство).

Часть 1 статьи 1129 ГК РФ: гражданин, который находится в положении, явно угрожающем его жизни[84], и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности совершить завещание в соответствии с правилами статей 1124–1128 настоящего Кодекса[85], может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме.

Часть 1 статьи 1156 ГК РФ:

Если наследник, призванный к наследованию по завещанию или по закону (первое обстоятельство), умер после открытия наследства, не успев его принять в установленный срок (второе обстоятельство), право на принятие причитавшегося ему наследства переходит к его наследникам по закону, а если все наследственное имущество было завещано – к его наследникам по завещанию (наследственная трансмиссия). Право на принятие наследства в порядке наследственной трансмиссии не входит в состав наследства, открывшегося после смерти такого наследника.

По форме различают гипотезы абстрактные и казуистические. В абстрактной гипотезе фактические обстоятельства, обусловливающие применение правовой нормы, определяются общими родовыми признаками. Если эти обстоятельства определяются частными, специальными признаками, то гипотеза имеет казуистическую форму. В историческом развитии казуистическая форма гипотезы правовой нормы предшествует абстрактной. Неудобство казуистической формы гипотезы правовой нормы заключается в том, что ведет к чрезмерному увеличению количества самостоятельных норм и одновременно затрудняет достижение полноты юридических определений. Использование казуистической формы предполагает для каждого частного случая отдельную правовую норму. В отличие от казуистической формы абстрактная обнимает одновременно все однородные случаи, тем самым требуется меньшее количество правовых норм. Но и абстрактная форма не идеальна. Чрезмерно обобщенные положения ведут к неопределенности содержания гипотезы правовой нормы, требуют усиленного толкования для применения к частным случаям. Проще говоря, практикующему юристу (к примеру, судье) намного легче и быстрее подвести разбираемый частный случай под казуистическую гипотезу, чем под абстрактную. Казуистическая форма не порождает сомнений, подлежит ли применению в данном случае данная правовая норма. При толковании же абстрактных гипотез открывается обширный простор для противоречивых взглядов.