Covid 19 y privación de libertad

COVID-19 y privación de libertad

Análisis jurisprudencial en un escenario de emergencia sanitaria

© Ignacio Barrientos Pardo, 2020

Registro de Propiedad Intelectual Nº 2020-A-8412

ISBN edición impresa: 978-956-17-0903-4

ISBN edición digital: 978-956-17-0910-2

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HECHO EN CHILE

A Pedro, mi padre y Yanet, mi madre, todo mi amor y gratitud

A mi hijo Lautaro, "mi compañero de la vida", por su amor, compañía y fuerza

El autor agradece a:

Viviana Castel, Cristian Sleman, Fernando Alliende, Karina Reyes, Violeta Villalobos, Mario Palma, Octavio Sufán, Boris Hrzic, Alvaro Gazón, Camila Leonicio, Hugo León y Renato González, abogadas/os de la Defensoría Penal Pública, que me facilitaron sentencias para la redacción de este libro. Gracias, asimismo, a María Antonieta Ubillo por su ayuda en la confección del índice temático. Mi gratitud especial para Luciano Cisternas, por su visión crítica y las sentencias remitidas. A Marcela Bustos, y a través de ella a los/as colegas de la Unidad de Corte de la Defensoría Nacional, mis agradecimientos por proporcionarme la referencia a diversos fallos que facilitaron la conclusión de este trabajo. Sirva este libro de homenaje a todas/os las/os colegas y funcionarias/os de la Defensoría Penal Pública que han seguido prestando sus servicios durante este período tan complejo para el mundo y nuestro país. Permítanme también mi afectuosa gratitud y homenaje por el ejemplo que nuestro querido colega Claudio Fierro siempre ha sembrado entre nosotros.

TABLA DE CONTENIDO

Introducción

1. Recomendaciones internacionales y nacionales sobre el uso de la prisión en tiempos de COVID-19

2. La crisis sanitaria y su impacto en la aplicación de la privación de libertad en el sistema procesal penal chileno

3. Análisis de fallos. ¿Hay sensibilidad de los tribunales a los riesgos sanitarios en la pandemia por COVID-19?

3.1 Fallos sobre imposición y denegación de prisión preventiva o internación provisoria o sustitución de las mismas

3.1.1 Imposición, denegación o sustitución de prisión preventiva o internación provisoria, según edad o estado de salud

3.1.2 El test de proporcionalidad en la denegación, imposición y sustitución de la prisión preventiva durante la crisis sanitaria por COVID-19

3.1.3 Sustitución de prisión preventiva o internación provisoria fundada en la prognosis de pena

3.1.4 Sustitución de prisión preventiva o internación provisoria fundada en el tiempo de privación de libertad

3.1.5 Sustitución de medidas cautelares privativas de libertad fundada en deficiencias de la investigación

3.1.6 Sustitución de medidas cautelares privativas de libertad por suspensión de juicios orales en contexto COVID-19

3.1.7 Sustitución de prisión preventiva en casos de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes

3.1.8 Sustitución de prisión preventiva en casos de delitos vinculados al “estallido social”

3.1.9 Sustitución de prisión preventiva en casos de delitos en contexto de violencia intrafamiliar

3.2 Sustitución de la medida cautelar del art. 34 de la Ley N° 18.216 en contexto de COVID-19

3.3 Sustitución de penas privativas de libertad durante la crisis sanitaria por COVID-19

Conclusiones

Bibliografía

INTRODUCCIÓN

El COVID-19 es, seguramente, la mayor pandemia que ha azotado al mundo en los últimos 100 años. La crisis originada por la propagación del virus ha impactado en todos los ámbitos de nuestra vida. Al 12 de mayo del año en curso, según los datos entregados por la Universidad Johns Hopkins el nuevo coronavirus ha cobrado la vida de más de 286.000 víctimas en el mundo y alcanza las 4.205.801 de personas infectadas, de las cuales Estados Unidos, Rusia y España concentran la mayor tasa de contagios, encabezando la lista de los países más golpeados por la pandemia1.

La propagación exponencial del COVID-19 tiene en vilo a muchos países con distintos grados de desarrollo económico. Si bien no se trata de una enfermedad necesariamente mortal, ya se ha reportado que los adultos mayores y enfermos crónicos son los que corren mayor riesgo de muerte.

Una preocupación del máximo encargado de la salud mundial son las personas que viven en centros colectivos2. Entre ellas, sin ninguna duda, las personas recluidas en las cárceles de todo el mundo se encuentran en una condición de mayor riesgo, lo que ha movido a diversas organizaciones a emitir sugerencias, recomendaciones o exhortaciones sobre las medidas que se deben implementar para enfrentar la pandemia en los centros de detención. La preocupación mundial respecto de los presos y reclusos está motivada no solo por las condiciones de habitabilidad de los centros penitenciarios, sino por la situación de vulnerabilidad derivada de la especial relación de sujeción a la autoridad penitenciaria, ya que dependen para la satisfacción de sus necesidades básicas, casi absolutamente de la actuación de agentes del Estado. Como contrapartida, esta especial sujeción genera para los Estados diversas obligaciones específicas que, por su posición de garante, les exigen ejecutar una serie de medidas con el objetivo de satisfacerlas. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido como doctrina permanente desde hace mucho tiempo que

“[…] como responsable de los establecimientos de detención, el Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de toda persona que se halle bajo su custodia. En ese mismo sentido, ante esta relación e interacción especial de sujeción, el Estado debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a las personas detenidas o retenidas las condiciones necesarias para contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad, y que, por tanto, no pueden ser limitados, incluyendo el derecho a la vida, a la integridad personal y al debido proceso. Su falta de cumplimento puede resultar en una violación de la prohibición absoluta de aplicar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”3.

No creo que sea necesario explayarme demasiado sobre dos factores que influyen en el análisis jurisprudencial que procuraré realizar, a saber: las carencias y falencias del sistema carcelario chileno y el uso desproporcionado de la privación de libertad como respuesta punitiva y cautelar.

Sobre el primer factor influyente existe abundante literatura (informes de entidades públicas y privadas) que provee de mucha información sobre las condiciones de habitabilidad existentes en las cárceles y sobre el acceso de los reclusos a una serie de bienes públicos, tales como el agua potable y a las prestaciones de salud4. Estas carencias y falencias del sistema carcelario chileno suponen flagrantes infracciones a los estándares de derechos humanos que se han establecido5. La crisis sanitaria ha recordado las profundas grietas de este sistema. Suscribo la afirmación que la realidad carcelaria nacional, con la excepción de algunos recintos penitenciarios, genera óptimas condiciones para la expansión interna del coronavirus6. Resulta inquietante que, después de muchos años, los principales problemas carcelarios detectados y documentados en las primeras supervisiones, tales como infraestructura carcelaria insuficiente o deficiente, sobreocupación y/o hacinamiento en diversas cárceles7, falta de acceso a agua potable e inexistentes o malas prestaciones de salud8, sean prácticamente los mismos que se detectaron en el 2019.

Respecto del segundo factor también existe profusa literatura. Conviene recordar que la Corte Interamericana ha sostenido que la preferencia por la prisión preventiva es un problema serio en muchos países de la región9. Chile no es la excepción a esta constatación. La idea que la prisión, en un contexto de inseguridad ciudadana, es la respuesta adecuada casi siempre y que quien quiera sostener lo contrario debe proveer de argumentos fuertes que derriben esa comprensión compartida o común, ha ganado, hasta el momento, la partida. Tres observaciones se pueden formular sobre este factor: i) Las estadísticas revelan un aumento creciente de la prisión como respuesta estatal frente a un supuesto aumento de la criminalidad. De acuerdo a un artículo de la Dirección de Estudios de la Corte Suprema en nuestro país entre los años 2010 y 2017 hubo 4.678.783 ingresos a los tribunales penales, respecto de las cuales en 352.676 casos el Ministerio Público solicitó la aplicación de prisión preventiva. De estas solicitudes, fueron concedidas en 308.190 oportunidades y rechazadas en 44.486 casos. Lo anterior equivale a un acogimiento de 86,8% de las solicitudes de prisión preventiva, mientras que las solicitudes rechazadas alcanzan a un 13,2%10; ii) El crecimiento de la población carcelaria es una realidad con una explicación multicausal. Para Sebastián Salinero la explicación en el aumento exponencial de la población privada de libertad se encontraría en el mayor número anual de ingresos con respecto a egresos de la cárcel, el aumento del tiempo de reclusión y la falta de mecanismos planificados de salida que puedan ayudar a descongestionar al sistema11. Se suman a estos factores, la implementación de la Reforma Procesal Penal, la entrada en vigencia de leyes que tienden a incentivar los mecanismos de autoincriminación, leyes que facilitan la aplicación de la prisión preventiva y aquellas que endurecen penas, el uso restringido de los beneficios intrapenitenciarios y el funcionamiento de las salidas alternativas, entre otros12, y; iii) Existe un desbalance entre el uso de la prisión preventiva y otras alternativas cautelares. También se ha cuestionado que su mayor uso está basado en la desconfianza de los jueces y fiscales en la capacidad de control que se deriva de la aplicación de otras medidas cautelares, como el arresto domiciliario, el arraigo y la vigilancia de la autoridad13. En un documento de trabajo de la Fundación Paz Ciudadana de agosto de 2018 se advierte el desbalance entre la prisión preventiva (70% del total de medidas cautelares privativas de libertad) y la de arresto domiciliario (30% del total de medidas cautelares privativas de libertad), en circunstancias que lo contrario debería ser, no lo solo esperable, sino que lo deseable, teniendo en cuenta los altos costos monetarios y sociales de la prisión preventiva14.

El propósito de este trabajo, a partir de los dos factores recién reseñados y de las diversas recomendaciones de distintos organismos internacionales y nacionales que plantean, en este momento, la preferencia a sanciones o medidas alternativas a la prisión, es evaluar y examinar si los tribunales nacionales han mostrado algún grado de sensibilidad15 al contexto sanitario actual y a las recomendaciones de dichos organismos. Finalmente, formulo unas breves conclusiones sobre la materia.

1. RECOMENDACIONES INTERNACIONALES Y NACIONALES SOBRE EL USO DE LA PRISIÓN EN TIEMPOS DE COVID-19

Desde el mes de marzo de 2020 se han sucedido los pronunciamientos de diversos organismos internacionales y nacionales sobre el impacto del COVID-19 en las personas privadas de libertad. En todos los informes o comunicados se recomienda privilegiar el uso de sanciones o medidas distintas a la prisión. A continuación pasaré revista a las principales recomendaciones y directrices emitidas por dichos organismos o entidades.

El 15 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) emitió la Orientación Provisional titulada “Preparación, prevención y control de COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención”. En esta Orientación señaló que

“Es probable que las personas privadas de libertad, como las personas en las cárceles y otros lugares de detención, sean más vulnerable al brote de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) que la población general debido a las condiciones de confinamiento en las que viven juntos por períodos prolongados de tiempo. Además, la experiencia demuestra que las cárceles, prisiones y entornos similares donde las personas viven muy juntas pueden actuar como fuente de infección, amplificación y propagación de enfermedades infecciosas tanto al interior como fuera de las cárceles. La salud en las prisiones es, por lo tanto, considerada de manera relevante como un asunto de salud pública. La respuesta al COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención es particularmente desafiante, ya que requiere un amplio enfoque gubernamental y social, por las siguientes razones:

La transmisión generalizada de un patógeno infeccioso que afecta la comunidad en general plantea una amenaza de introducción del agente infeccioso en las cárceles y otros lugares de detención. Es probable que el riesgo de aumento exponencial en la transmisión de la enfermedad dentro de las cárceles u otros lugares de detención tengan un efecto amplificador sobre la epidemia, multiplicando rápidamente el número de personas afectadas”16.

Lo anterior, condujo a la OMS a reiterar, a la luz de los estándares de derechos humanos y de las normas internacionales en materia de prevención del delito y justicia penal, los principios que deben respetarse en la respuesta al COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención. Entre ellos, se cuentan los siguientes

“Prestar mayor atención al empleo de medidas no privativas de la libertad en todas las etapas de la administración de justicia penal, incluidas las etapas previas al juicio, el juicio y la condena, así como las posteriores a la sentencia. Se debe dar prioridad a las medidas no privativas de la libertad para presuntos delincuentes y presos con perfiles de bajo riesgo y con responsabilidades de cuidado, con preferencia a las mujeres embarazadas y las mujeres con hijos dependientes”17.

Al mismo tiempo, el 25 de marzo, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU, Michelle Bachelet instó a los Estados que

“[…] adopten medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del COVID-19.

[…] Las autoridades deberían examinar la manera de poner en libertad a los individuos especialmente vulnerables al COVID-19, entre otros a los presos de más edad y los enfermos, así como a los detenidos menos peligrosos.

[…] Ahora más que nunca los gobiernos deberían poner en libertad a todos los reclusos detenidos sin motivos jurídicos suficientes […].

El encarcelamiento debería ser una medida de último recurso, en particular durante esta crisis”18.

También el 25 de marzo, el Subcomité de Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, destacaba la particular situación de vulnerabilidad de las personas privadas de libertad, debido a la naturaleza de las restricciones que ya se les imponen y su capacidad limitada para tomar medidas de precaución, insistiendo en las condiciones de hacinamiento e insalubridad de la gran mayoría de cárceles y otros lugares de detención19. Su exhortación a los Estados partes del Sistema de Naciones Unidas iba en la misma dirección que la OMS, pues recomendó a todos los Estados a

“1) Llevar a cabo evaluaciones de riesgo urgentes para identificar a las personas con mayor riesgo dentro de las poblaciones detenidas, tomando en cuenta a cada uno de los grupos vulnerables;

2) Reducir las poblaciones penitenciarias siempre que sea posible mediante la implementación de esquemas de liberación temprana, provisional o temporal para aquellos detenidos para quienes sea seguro hacerlo, teniendo en cuenta las medidas no privativas de libertad indicadas en las Reglas de Tokio;

3) Poner particular énfasis en los lugares de detención donde la ocupación excede la capacidad oficial, y donde la capacidad oficial se basa en metraje cuadrado por persona, lo cual no permite el distanciamiento social de acuerdo con las directrices estándar dadas a la población en general;

4) Evaluar todos los casos de detención preventiva para determinar si son estrictamente necesarios a la luz de la emergencia de salud pública prevaleciente y extender el uso de la fianza para todos los casos, excepto los más graves; […]20.

Dentro del contexto continental, la Corte Interamericana señaló en una declaración de 9 de abril de 2020 que dado el alto impacto que el COVID-19 puede tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad21.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de comunicado de prensa de 31 de marzo de 2020 recomienda a los Estados

“1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19.

2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas”22.

Días después, en una resolución de 10 de abril de 2020, la Comisión Interamericana reiteró a los Estados que deben prestar especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos históricamente excluidos o en especial riesgo, tales como: personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas privadas de libertad, sumándose nuevamente a la petición que los Estados evalúen la aplicación de medidas alternativas a la privación de libertad23.

Por su parte, en el ámbito nacional, el Colegio Médico de Chile en el mes de abril 2020 recomendó recurrir a medidas no privativas de libertad en todos los casos en que sea posible dando prioridad a imputados y prisioneros con perfiles de bajo riesgo y a aque­llos con responsabilidades de cuidado, con preferencia a mujeres embarazadas o con hijos de­pendientes. Una posibilidad que ha planteado el gremio médico es considerar, de manera urgente, el cambio de medidas cautelares de personas que cumplen prisión preventiva, a arresto domiciliario, a fin de disminuir el hacinamiento en los centros penitenciarios24.

La Fiscal Judicial de la Corte Suprema Lya Cabello ha reconocido, refiriéndose a las recomendaciones de organismos internacionales, que

“Estimamos de particular importancia la recomendación de reducir las poblaciones penitenciarias siempre que sea posible mediante la implementación de esquemas de liberación temprana, provisional o temporal para aquellos detenidos que sea seguro hacerlo, teniendo en cuenta las medidas no privativas de libertad indicadas en las Reglas de Tokio [...]”25.

2. LA CRISIS SANITARIA Y SU IMPACTO EN LA APLICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO

Me parece innegable el impacto que ha tenido la crisis sanitaria en la aplicación de la privación de libertad en el sistema procesal penal chileno. Una demostración de ello es que la Defensoría Penal Pública emprendió en marzo de 2020 un intenso plan de revisión de las prisiones preventivas e internaciones provisorias impuestas. A nivel nacional se han presentado 5543 solicitudes de revisión de prisión preventiva e internación provisoria. El resultado al 25 de mayo de 2020 da cuenta del acogimiento de 1519 solicitudes del total presentadas. En términos porcentuales eso significa un resultado exitoso de un 27%. Otro ejemplo está dado por la dictación de la Ley 21.228 sobre indulto conmutativo que permitió el egreso de las cárceles de más de 1500 personas. El Ministerio Público también ha debido reconocer el impacto que en su tarea persecutora tiene el COVID-19. Mediante oficio FN N° 314/2020 el Fiscal Nacional impartió una Instrucción General sobre criterios de actuación respecto de solicitudes y revisiones de prisión preventiva e internación provisoria en contexto de Estado de Excepción Constitucional por Pandemia COVID-1926.

Más allá del impacto cuantificable existe otro: el impacto cualitativo que dice relación con los fundamentos empleados tras los números. El análisis de los fallos más recientes de tribunales penales, cortes de apelaciones y Corte Suprema, evidencian el uso de la crisis o emergencia sanitaria como fundamento para negar la imposición de prisión preventiva, acoger la petición de sustitución y sustituir el cumplimiento de penas privativas de libertad en casos calificados. Creemos que hay espacio para un optimismo moderado.

Todo esto ocurre en un país que por años ha apostado por la privación de la libertad como una respuesta necesaria y útil al creciente aumento de la sensación de inseguridad. Por ello hablo de cierta “predilección por la privación de libertad como respuesta sistémica jurisdiccional”. En efecto, las diversas leyes que han modificado el régimen legal de la prisión preventiva, el establecimiento del marco rígido para delitos contra la propiedad en la Ley 20.931, o la no aplicación de penas sustitutivas en determinados delitos son demostrativas de esta tendencia27. La predilección a la que me refiero pareciera tener su causa en la existencia de una presión ambiente en relación con el uso de la privación de libertad, y en especial de la prisión preventiva, lo que ha derivado en la imposición de esta medida cautelar en forma muy exagerada y sin justificación28. Chile es reflejo de eso que la Corte Interamericana llama preferencia por la prisión preventiva como un problema crónico en muchos países de la región29.

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