Emergencia, Derecho y objetividad

Matías Parmigiani

Emergencia, Derecho

y objetividad

Apuntes filosóficos para un futuro (menos) incierto

Prólogo de

Jordi Ferrer Beltrán

LIMA, 2022

Emergencia, Derecho y objetividad

Apuntes filosóficos para un futuro (menos) incierto

© Matías Parmigiani

Yachay Legal - Primera edición digital, marzo de 2022

Con el respaldo institucional de Cátedra de Cultura Jurídica - Universitat de Girona

ISBN EBook: 9786124880612

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N.° 2022-00620

©2022: Corporación Yachay SAC

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Acerca de la edición impresa:

Yachay Legal, primera edición, enero de 2022

ISBN: 9786124827891

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“Ninguna situación es ni puede ser una emergencia por sí misma sino en comparación con los límites del modelo con el que se la encara”

Ricardo Guibourg

Para Lily, que es mi vida.

Y para Alfonso, que es nuestra vida.

Agradecimientos

Este libro no hubiera sido posible sin la contribución de numerosos actores e instituciones. En primer lugar, quisiera agradecer tanto a CONICET (Argentina) como a la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona (España), por financiar mi estancia de investigación postdoctoral cuyos frutos recogen estas páginas. En particular agradezco a mi director histórico de CONICET, el Dr. Pablo E. Navarro, por haber tenido la generosidad de vincularme por primera vez con Girona, y al Dr. Jordi Ferrer Beltrán, por darme plena confianza para trabajar desde la Cátedra con total libertad. Durante mis años de investigación en Girona conté con la cálida compañía de las siguientes personas: D. Papayannis, C. Vázquez, P. Rapetti, S. Figueroa, S. Agüero, J. Sendra, A. Kristan, M. Chahuan, P. Haddad, M. Segatti, F. Ferraro, A. Botero, J. Baquerizo, E. Pereira, M. Taruffo (QEPD), I. Torres, C. Fernández Blanco y M. Narváez Mora. Ellas no sólo fueron importantes para acercarme material bibliográfico o ponerme al tanto de cuestiones jurídicas que personalmente desconocía, sino también para hacerme sentir en el extranjero como parte de una gran familia.

Aunque muchas de las ideas aquí vertidas vieron la luz en Girona durante los años 2014-2015, su germen ha de buscarse más atrás en el tiempo, en un seminario sobre emergencia jurídica que dirigiera el Dr. Jorge A. Barbará en el marco de la Sala de Filosofía del Derecho del Instituto de Estudios Jurídicos del Colegio de Abogados de la Provincia de Córdoba (Argentina). Agradezco entonces no sólo a Jorge por brindarme el espacio para empezar a pensar en estos problemas, sino también a los participantes de esa Sala, entre ellos: M. D. Barbará, D. M. Miranda, C. R. Ayán y H. L. Aimar.

Tras mi estancia en Girona, he continuado desarrollando y discutiendo estas ideas en otros espacios. Una versión inicial del capítulo 1, por ejemplo, fue presentada en el Congreso Internacional sobre Justicia Intergeneracional y Cambio Climático celebrado en Córdoba en el año 2017. Mi más sincero agradecimiento a S. Truccone Borgogno por la organización del evento y a quienes con generosidad comentaron allí mi presentación, como el Prof. Alessandro Pinzani. Asimismo, muy enriquecedora ha sido para mí en estos años la experiencia de participar en el equipo de investigación presidido por M. C. Parmigiani, M. E. Gómez del Río y P. Peláez, con quienes abordamos, entre otros temas, los fundamentos de las decisiones judiciales en campos de tensión público-privado. En este espacio tuve más de una ocasión de presentar las ideas aquí plasmadas, por lo que estoy especialmente reconocido a sus miembros por la escucha atenta y los consejos oportunos. También me he beneficiado enormemente de los comentarios formulados por los revisores anónimos que evaluaron en su momento cada uno de los capítulos reunidos en este volumen, originalmente publicados como artículos en el Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales editado por la Universidad Nacional de Córdoba y en las revistas Doxa y Diritto e Questioni Pubbliche.

En el año 2017, junto a Matija Žgur, editamos en esta última revista un número especial sobre emergencia jurídica, al que titulamos “Emergency Legislation in a Globalized World”. Agradezco no sólo a Matija por su amistad y enorme compromiso académico, sino también a Marco Brigaglia por haber coordinado ese número y a todos los que contribuyeron con sus valiosos artículos, de los cuales he aprendido mucho. En los últimos tiempos he mantenido numerosas conversaciones sobre algunos de los temas aquí tratados con Jaime Rodríguez Alba, y creo que muchas de ellas se reflejan en el Post Scriptum que cierra este trabajo. Hacia él, pues, toda mi gratitud, lo mismo que hacia Paula Gastaldi, con quien recientemente escribimos un artículo sobre Derecho y educación en Argentina en el contexto de la pandemia del COVID-19, también citado en el Post Scriptum.

Por último, siempre estaré en deuda con aquellos seres queridos que a lo largo de estos años de investigación y docencia me acompañaron incondicionalmente con su aliento y comprensión. Una vez más, Lily ha sido fundamental en este proceso, pero también mis padres, hermanos, cuñados, suegros, sobrinos, colegas, amigos, tíos y primos, aunque un renglón aparte merezca en este sitio mi querida prima María Milagros: sin dudas, un verdadero ejemplo de perseverancia y vitalidad en tiempos de emergencia.

Prólogo

Suelo sufrir el síndrome de la página en blanco cuando me enfrento al inicio de un trabajo. Miro una y otra vez la impoluta pantalla de mi ordenador, como si esperara que de pronto de ella empiecen a surgir las letras y las palabras con las que tanto me cuesta arrancar. Pero si ello me sucede en cualquier tipo de escrito, la sensación es sin duda mayor cuando enfrento la tarea de escribir un prólogo. Entiendo entonces lo que una vez me dijo Riccardo Guastini: “si algo no domino en absoluto es el estilo literario de los prólogos”. Creo que una de las razones de esa incapacidad es la responsabilidad que impone escribir unas pocas páginas que antecedan a un libro valioso. Es claro que no tiene sentido prologar un libro carente de interés, de modo que el lector o lectora podrá ya presumir la opinión favorable del prologuista. Siendo así, sin embargo, uno siente el temor de escribir unas páginas que desmerezcan al libro prologado. Esta es la razón por la que Guastini me manifestó su aversión a aceptar el encargo de prologar un libro y es también la que explica mi redoblado síndrome de la página en blanco. ¡Cuánto quisiera no escribir este prólogo!

Sin embargo, algunos amigos son perseverantes. Son tan apreciados como amigos y tan tenaces en su perseverancia que al final consiguen encontrar el momento de debilidad en que uno acepta escribir el prólogo en cuestión. Habrá adivinado usted, lector o lectora, que Matías Parmigiani es un buen amigo de quien esto escribe y que entre sus virtudes (o defectos) se encuentran la capacidad de insistir, la paciencia y la autoconfianza en que logrará encontrar el momento de debilidad. Así que aquí estoy confesando y escribiendo…

Conocí a Matías a finales de 2013 cuando inició una estancia en Girona, gracias a una beca postdoctoral del CONICET para trabajar sobre seguridad jurídica en la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona. Esa beca nos regaló a los gironins que pudiéramos disfrutar durante dos años de un excelente investigador, un estupendo compañero de trabajo y una muy buena persona. Así que lo mínimo que merece es que uno supere sus mundanos síndromes de la página en blanco.

Sin embargo, ese período de estudio en Girona no sirvió solo para cimentar amistades, sino que puede verse reflejado claramente en el objeto de este libro y en sus perspectivas de análisis. Si el valor de la seguridad jurídica equivale al de la previsibilidad de las decisiones jurídicas, la emergencia se configura como la otra cara del problema. En efecto, la emergencia es, por un lado, el factor habilitante para que las administraciones y hasta los legisladores adopten políticas y creen un derecho de excepción, que escapa por definición a la previsibilidad. Y el control de ese presupuesto habilitante por parte de los jueces y tribunales es, a su vez, tan imprescindible como peligroso, por constituir una ocasión más para la discrecionalidad y hasta la arbitrariedad. Es por esto que el estudio del derecho de emergencia y del control judicial de ese derecho, con la mirada puesta en la reducción de la discrecionalidad y la búsqueda de una objetividad no ingenua, es hoy más que nunca un elemento imprescindible para el desarrollo de la seguridad jurídica.

Es claro que los ciudadanos exigimos la reacción y la protección de los poderes públicos ante situaciones de emergencia, causadas por desastres naturales o artificiales, que ponen en riesgo lo que consideramos nuestros bienes básicos. Pero no es claro qué deba contar como emergencia ni cuáles son las políticas públicas adecuadas ante esas situaciones, lo que nos pone ante el problema de los límites del derecho y las medidas de excepción. En mi opinión, son cinco los problemas principales a abordar: 1) el propio concepto de emergencia, como presupuesto habilitante del derecho y las políticas de excepción; 2) hasta qué punto las emergencias son imprevisibles y, en función de ello, qué políticas y regulaciones son exigibles de las autoridades para prevenir las emergencias y evitar tener que recurrir al derecho de excepción; 3) qué medidas son adecuadas para reparar, paliar o responder frente a cada situación de emergencia; 4) cuál es el alcance del presupuesto habilitante de la emergencia y, por tanto, la determinación de los contornos que delimitan la respuesta legítima de las autoridades a la emergencia frente a excesos que toman simplemente a la emergencia como excusa para políticas o regulaciones que van mucho más allá de ella; y 5) cómo debería realizarse el control del propio presupuesto habilitante y de las medidas adoptadas por parte de los jueces y tribunales.

Todas esas cuestiones están lejos de ser pacíficas y suscitan una cantidad de problemas teóricos y prácticos muy considerable. Lo es ya el propio concepto de emergencia, que Parmigiani analiza de modo muy cuidadoso en el capítulo I del libro. Pero si los casos de emergencia se utilizan como presupuesto para habilitar y justificar medidas excepcionales, tanto políticas como jurídicas, la importancia de su delimitación va mucho más allá del mero análisis conceptual. Así, una de las preguntas que debemos realizarnos es hasta qué punto la emergencia resultaba imprevisible y, en consecuencia, si no era abordable desde políticas y regulaciones jurídicas preventivas que pudieran evitar el recurso a la excepcionalidad. Esa exigencia de previsión se hace evidente cuando la emergencia resulta de la propia conducta, por acción u omisión, de las autoridades (i.e., emergencias “auto-infligidas”). En ocasiones, por ejemplo, se aducen razones de emergencia para escapar de las previsiones legales sobre la adjudicación de obras públicas, facilitando así la corrupción, cuando la propia emergencia ha sido causada por la dejadez de las autoridades al no adjudicar las obras con tiempo suficiente. En otras ocasiones, como destaca Parmigiani en el capítulo IV, aunque la emergencia resulte de un desastre natural ajeno a la voluntad de quien gobierna, es perfectamente cuestionable si el desastre era realmente evitable y si se podía prevenir con políticas públicas, infraestructuras o regulaciones. Los casos de las infraestructuras que pudieran evitar grandes inundaciones, las políticas de cuidado y regulación ambiental que pudieran prevenir pavorosos incendios o las limitaciones al desarrollo urbanístico descontrolado son claros ejemplos de ello. Y ante estas situaciones cabe preguntarse en qué medida las mismas autoridades que omitieron actuar preventivamente en las políticas y el derecho “de normalidad” pueden aprovechar de la emergencia para llevar adelante políticas y regulaciones “de excepción”.

Una vez producida la emergencia, el legítimo reclamo de la ciudadanía o de los afectados será la actuación urgente de los poderes públicos. Aquí resultará de interés identificar con objetividad los efectos ya acaecidos o previstos de la emergencia, así como sus causas y qué medidas pueden llevarse a cabo para intervenir causalmente o para reparar los daños. No es extraño que, en ocasión de la emergencia, las autoridades actúen de forma inadecuada, porque las medidas adoptadas sean incapaces de evitar los daños o de repararlos, o que intervengan de forma excesiva, porque aprovechen la emergencia para adoptar políticas o regulaciones de excepción que poco tengan que ver con la emergencia misma.

Todo ello, claro está, debe estar sometido al control judicial, especialmente cuando de un modo u otro se afectan derechos subjetivos, fundamentales o no. Y aquí aparece de nuevo el problema de los límites de ese control, que se bifurca en dos escollos fundamentales: por un lado, evitar en el razonamiento judicial el objetivismo ingenuo que perfectamente identifica Parmigiani y, por otro, evitar también el abuso de la posición de control y la adopción de decisiones para las que la judicatura no está situada en la mejor posición epistémica. Un buen ejemplo de esto último lo hemos visto en estos meses de pandemia en España, con un reguero de decisiones judiciales en las que Jueces y Tribunales se han pronunciado de todas las maneras posibles sobre las medidas preventivas frente a la pandemia adoptadas por instituciones administrativas. ¿Cuál es la competencia sustantiva en epidemiología de los juzgadores para evaluar la efectividad prevista o la necesidad de concretas medidas pensadas para disminuir el índice de contagios del covid-19? ¿Sobre qué base adoptan esas decisiones, muchas veces de sentidos totalmente opuestos unas a las otras? El peligro de arbitrariedad legislativa o administrativa se torna aquí en peligro de arbitrariedad judicial, con las consiguientes consecuencias de hacer inefectivas las medidas contra la emergencia y de hacer imprevisible la regulación jurídica resultante del control judicial.

Todos estos problemas tienen aristas que deben ser analizadas desde perspectivas distintas (morales, epistemológicas, políticas y jurídicas). Y a todas ellas se enfrenta Matías Parmigiani en este corto pero profundo libro. Un trabajo que resulta imprescindible, especialmente en tiempos convulsos como los que estamos viviendo, y que estoy seguro que los lectores apreciarán por su calidad y rigor.

Jordi Ferrer Beltrán

Girona, octubre de 2021

Introducción

¿Problemas globales y soluciones locales?

“Esto es solo el principio”, se tituló el artículo de Guillermo Cid sobre los incendios en Australia, publicado el 9 de enero último en El Confidencial (cf. Cid, ٢٠٢٠). Como sabemos, la situación que atravesara el país oceánico a inicios del ٢٠٢٠ fue desesperante. Más de tres meses de fuego dejaron como saldo negativo numerosas víctimas fatales, unas ٢.٠٠٠ propiedades destruidas, cientos de animales afectados (algunas especies en peligro cierto de extinción) y un ambiente prácticamente irrespirable, al punto de que el humo que cubriera las principales ciudades del país, como Sidney o Melbourne, con el correr de los días empezó a sobrevolar la superficie de regiones tan remotas como Chile o Argentina, situadas en el otro extremo del globo terráqueo.

En su artículo, Cid reflexiona sobre las causas de este fenómeno. Apoyándose en datos aportados por Fernando Valladares, profesor e investigador del CSIC y miembro de la Fundación Gadea Ciencia, Cid señala dos factores que pueden parecer tan triviales como predecibles: las sequías y las altas temperaturas. Detrás de estos factores, sin embargo, se encuentra una causa común: el cambio climático a nivel mundial, cuyos efectos concretos ya no pueden soslayarse por más tiempo.

El diagnóstico, desde luego, no es novedoso. Por lo menos desde la década de 1970, poseemos un conocimiento científicamente riguroso de los efectos amenazantes que el uso de clorofluocarbonos (CFC) produce sobre la capa de ozono (cf. Singer, 2003: 27). En el año 2001, el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático o IPCC presentó el Tercer Informe de Evaluación, en cuya elaboración participaron numerosos autores y expertos de distintas partes del mundo (cf. ibíd.: 28). Los datos recabados en ese entonces ya eran escalofriantes. Lo que revela el informe, tal como relata Singer, es que la década de 1990 había sido la más calurosa y “1998 el año más caluroso en los 140 años para los que se han conservado datos meteorológicos”; que el nivel del mar había aumentado “entre 10 y 20 centímetros a lo largo del pasado siglo”; y que, “desde la década de 1960, la capa de hielo y nieve” había “disminuido en un 10 %” (ibíd.). El problema es que todos estos datos, por no mencionar el “incremento sin precedentes en la concentración de dióxido de carbono, metano y óxido de nitrógeno en la atmósfera, producido por actividades humanas como la quema de combustibles fósiles, la deforestación y (en el caso del metano) la producción ganadera y arrocera” (ibíd.), han ido empeorando en las últimas dos décadas.1

Lo que está ocurriendo en Australia, pero también en otras partes del mundo, como California, la selva amazónica o incluso las sierras de Córdoba, es sólo una muestra de los efectos que produce el calentamiento global, agravado por algunos factores de incidencia local, como la complicidad de algunos gobiernos en materia de desmonte, deforestación, desarrollo urbanístico no sustentable y falta de inversión adecuada en infraestructura y prevención. Con el calentamiento global no sólo aumentan los riesgos de incendio, sino también de inundaciones, al variar drásticamente el régimen de lluvias. Las evidencias al respecto también son globales y elocuentes, según consta en numerosos documentos e informes.2 Hay, por cierto, otros fenómenos igualmente preocupantes, como la reaparición de viejas epidemias, la aparición de otras nuevas o las crisis migratorias que algunos de estos fenómenos generan, las cuales también poseen un impacto global.3

Ante un panorama así de sombrío, y previendo un futuro no menos desolador, se impone una sola pregunta: ¿qué hacer? Algunas directivas sobre cómo afrontar estos tipos de fenómenos vienen siendo propuestas desde hace décadas por distintas comisiones, instituciones y especialistas. Sin dudas, el Protocolo de Kioto de 1997 significó un hito en este sentido, no sólo por el grado de consenso alcanzado en torno a qué hacer, sino por los exigentes compromisos que fijó en materia de “reducción o limitación de emisiones de gases causantes del efecto invernadero en 2012 para 39 naciones desarrolladas” (Singer, 2003: 35). El camino transitado desde entonces, sin embargo, ha sido difícil. En el año 2001, Estados Unidos abandonó el Protocolo, siendo la principal potencia generadora de gases de efecto invernadero. Pero, así como ha habido retrocesos, también cabe constatar algunos avances. El Acuerdo de Copenhague (2009), que volvió a incluir a los Estados Unidos, como así también la Cumbre de Clima de Varsovia (2013) o la Cumbre de Clima de París (2015), en la cual se celebró un acuerdo histórico que volvió a comprometer a las naciones desarrolladas a implementar las medidas y los recursos necesarios para reducir la temperatura global del planeta, permiten contar con una hoja de ruta bastante más certera y esperanzadora. Hoy, pues, el problema principal ya no sería el de ‘qué hacer’, sino el de visualizar qué herramientas resultan más efectivas para lograr que los principales actores a nivel mundial finalmente cumplan los compromisos asumidos. En este plano, tanto la política como el derecho internacional están llamados a asumir un rol clave.

Todo esto, por cierto, resume en líneas muy gruesas el creciente nivel de concientización que hemos alcanzado en torno a un fenómeno cuyo tratamiento resulta impostergable. Pero también es verdad que las consecuencias de este fenómeno ya son visibles en varias regiones del planeta, habiéndose vuelto muchas de ellas tan inevitables como irreversibles. En algunos casos, como el de Australia, la magnitud del daño producido por el calentamiento global es tan grande que su mitigación probablemente exceda con creces la capacidad de dicho país para hacerle frente. Si tomamos en cuenta que Australia representa una de las potencias que más contribuyen a la producción de gases de efecto invernadero, habrá quienes sugieran tratar su caso bajo el famoso apotegma: «el que las hace, las paga». Sin embargo, obrar de esta manera no sólo dejaría sin solución a algunas regiones del planeta que sufren consecuencias similares a las de Australia sin haber contribuido en la misma medida a generarlas, sino que implicaría desconocer el impacto que estas mismas consecuencias, a su vez, producen en otros países y regiones. Como lo puso cristalinamente Ulrich Beck al referirse a “la globalización de los riesgos civilizatorios”:

A la producción industrial le acompaña un universalismo de los peligros, independientemente de los lugares de su producción: las cadenas de alimentos conectan en la práctica a todos los habitantes de la Tierra. Atraviesan las fronteras. El contenido en ácidos del aire no ataca sólo a las esculturas y a los tesoros artísticos, sino que ha disuelto ya desde hace tiempo las barreras aduaneras modernas. También en Canadá los lagos tienen mucho ácido, también en las cumbres de Escandinavia se mueren los bosques (Beck, 1998: 42).

Por eso, hay dos cuestiones que deberíamos diferenciar con mucho cuidado. Por una parte, está la cuestión de cómo distribuir los costos entre los causantes de cierto fenómeno, la cual ciertamente plantea obstáculos prácticos de gran envergadura, en especial debido a la reticencia que siguen exhibiendo muchas potencias a asumir las responsabilidades que les competen y a la dificultad de establecer sanciones realmente efectivas por parte de la comunidad internacional. Pero, por otra parte, está la cuestión de cómo comportarnos en el mientras tanto frente a algunos hechos que tienen incidencia directa en nuestras comunidades, es decir: en la medida en que las soluciones a la primera cuestión sigan postergándose en el tiempo. En todo caso, el carácter global o heredado de un fenómeno no tiene por qué implicar que no haya nada que pueda hacerse a nivel local para combatir o mitigar su impacto.

A fin de ilustrar de manera más clara lo que quiero decir, considérese un ejemplo del ámbito local. En el año 2015, se sucedieron en la Provincia de Córdoba una serie de inundaciones que dejaron un saldo de siete muertos y más de 1500 viviendas dañadas.4 Es claro que las extensas precipitaciones en breves períodos de tiempo configuran un paisaje cuya constatación resulta cada vez más frecuente en distintas partes del mundo y en la que el calentamiento global sin dudas juega su parte. No obstante, como sostienen los especialistas, la incidencia de las lluvias no habría sido la misma si algunas medidas preventivas se hubieran tomado a tiempo, especialmente en lo que atañe a la realización de obras hídricas, así como al control del desmonte y la desforestación. Hace mucho que en la Provincia de Córdoba se discute la necesidad de reformar Ley de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos (Ley N° 9814) actualmente vigente. La reforma de esta ley no sólo parece necesaria para que la Provincia finalmente se adecúe a la Ley Nacional 26.331, sino también para evitar que Córdoba continúe figurando entre las regiones líderes del planeta en materia de deforestación: entre 1998 y 2006, la tasa de deforestación fue ni más ni menos que del 2,5 al 2,9 por ciento anual (cf. Groshaus, 2015). En consecuencia, ¿no resulta evidente que la naturaleza global de un problema no tiene por qué comportarse como un impedimento insuperable para el surgimiento de soluciones locales perfectamente capaces de hacerle frente?