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Según la autora, “[…] el Tribunal de la Unión Europea estableció el principio general en virtud del cual pequeñas diferencias de detalle pueden contribuir a que el usuario informado tenga una visión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad dejada al creador es reducida. A la inversa, pequeñas diferencias de detalle no contribuyen a que el usuario informado tenga una impresión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad del creador es amplia. La razón de ser de esta regla obedece a que el designer debe enriquecer el patrimonio de las formas, en consecuencia, a mayor margen de maniobra, mayor rigor en la apreciación de los dibujos o modelos en conflicto. El resultado de dicho análisis contribuirá a precisar si se está en presencia de una infracción al dibujo o modelo de moda”.
Como se observa, el modelo de moda está cargado de refinamientos y sutilezas, de ahí la pertinencia de este trabajo y de su obligatoria lectura para los especialistas. El cúmulo de decisiones del Tribunal Europeo de Justicia y del Derecho francés incitan a la reflexión y quizá a una sesuda incorporación a través de la jurisprudencia comunitaria andina y nacional.
El Tribunal de la Unión Europea ha fijado los criterios a seguir para determinar el carácter singular del dibujo o del modelo, los cuales han sido seguidos por las cortes francesas. Primero, se toma como punto de partida el dibujo o modelo registrado. Después, se identifican las similitudes y las diferencias de los dibujos o modelos en conflicto y se examinan las variaciones de detalle o de forma, los elementos banales o comunes que no difieren del patrimonio común de las formas. Luego se identifican los elementos característicos, es decir, los elementos arbitrarios que les permiten diferenciarse de la tendencia o del estilo de moda. Después de realizado este proceso de filtración, solo quedan los elementos característicos del dibujo o modelo en conflicto. Con base en ellos, de manera objetiva los jueces proceden a realizar la comparación de los modelos tomando en cuenta las anterioridades y los elementos comunes que se encuentran en el patrimonio común de las formas. El resultado de este análisis permitirá definir si existe una verdadera innovación de diseño, o si, por el contrario, se trata de una simple participación en una tendencia o en un estilo de la moda. En el cotejo o comparación que realiza el juez se deberá observar la representación gráfica del dibujo o modelo registrado, para valorar si los dibujos o modelos en conflicto despiertan en el usuario informado visiones diferentes.
En fin, de la novedad y el carácter singular depende la determinación de si una creación de la industria de la moda es innovadora. La primera estudia si el dibujo o modelo es idéntico o similar a uno previo, y el segundo determina si las diferencias de detalle presentan un distanciamiento que permitan diferenciar los dibujos o modelos de moda en conflicto. El tema no es tan simple, porque los diseñadores de moda suelen recurrir a la imitación de los diseños aupados por la idea de que la imitación en algunos casos promueve la innovación. Este conflicto conceptual y práctico aparece expuesto con maestría por la profesora Salas.
Ahora bien, el modelo de protección a la moda europeo es bifronte, es decir, de un lado, recoge la protección registral precedida del examen de forma y de fondo tal como existe en nuestro contexto, y de otro, ha desarrollado un sistema de protección no sustentado en el registro. El modelo registral está dirigido a la protección de creaciones cuyo período de vida es prolongado en el tiempo, y el no registral a aquellas cuyo período de protección es efímero. La naturaleza pasajera de la moda llevó a que se cuestionara el mecanismo clásico de protección –el registro– y que se creara un sistema de protección para innovaciones efímeras tomando como base no el criterio de la novedad, sino el de la divulgación como generadora del Derecho.
Así mismo, la tendencia del Derecho europeo es a desligar la protección de los modelos y diseños del Derecho de autor, cosa que no existe en nuestro Derecho, en donde se admite la protección cumulativa o concurrencial entre ambas disciplinas. Como se sabe, el Derecho de autor protege las obras originales, en cambio los dibujos o modelos comunitarios europeos protegen la apariencia nueva que presenta un carácter singular y, para desligarse del Derecho de autor, el modelo de protección no registral no nace con creación, sino con la divulgación de la innovación. Además, el término de duración es un importante criterio de diferenciación por cuanto el diseño no registrado tiene en la Unión Europea y en el Derecho francés un término de duración de tres años contados a partir de su divulgación.
Pues bien, la profesora Salas dedica la última parte de su trabajo a zurcir con detalle la figura de la protección no registral de los modelos y diseños de moda. Tema que per se incita a la lectura de este trabajo por lo novedoso y singular no solo en la apariencia sino también en el fondo de lo tratado.
En resumen: el análisis de la protección de la moda a la luz del Derecho europeo presenta unos elementos sui generis y relevantes que deben ser tenidos en cuenta por el estudioso y el especialista, como serían los siguientes: el régimen jurídico del diseño tiene un tratamiento independiente y autónomo del Derecho de patentes y del Derecho de marcas; el tratamiento independiente también se predica respecto de su distanciamiento de la disciplina del Derecho de autor; la protección de la moda utiliza el sistema tradicional del registro, pero se ha creado un nuevo sistema de protección para los diseños efímeros ya no con base en el criterio de la novedad, sino en el de la divulgación; la protección registral del diseño acoge el criterio de la novedad relativa y no el de la novedad absoluta; el análisis de la novedad toma como base una única anterioridad y no la combinación de elementos contenidos en varias anterioridades.
Ahora bien, llama la atención el desarrollo jurisprudencial que a la luz de la experiencia jurídica europea han tenido las categorías de “la impresión de visión en conjunto”, del “usuario informado” u “observador advertido” porque para que exista una creación protegible es necesario que los dibujos o modelos en conflicto no despierten en el usuario informado una impresión de déjà vu o de identidad. También el concepto de la “libertad del creador” en sectores de la moda en donde existe una evidente saturación del estado del arte, y en donde no es tarea fácil deducir la capacidad de innovación o el carácter singular del modelo o diseño que reclama protección. Igualmente, el entendimiento que ha tenido la categoría de las “diferencias secundarias” en relación con creaciones existentes; la aceptación de que existen en la moda diseños funcionales que no deberían limitar per se la protección y, en fin, la adopción de un sistema más flexible para estimular la creación de valor en un sector relevante en la economía europea.
Para la Universidad y su Departamento de Propiedad Intelectual es motivo de orgullo que una de sus profesoras más destacadas haya terminado este trabajo que no dudamos en calificar de sobresaliente. Brenda Salas, profesora acuciosa y leal, le regala a la comunidad jurídica esta joya resultado de su investigación que me honro en presentar. Tal como ella lo señala, “para ser irremplazable, se debe ser diferente” y a fe que este estudio es singular y diferente.
Una vez más, la Universidad Externado de Colombia pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana otra investigación novedosa que sin duda contribuirá a elevar el debate de la propiedad intelectual en la moda, y a tomar consciencia de la necesidad que tenemos como países en vías de desarrollo de generar valor y más en una economía basada en la innovación, los intangibles y en el entorno digital en que se está desenvolviendo. Felicitaciones a la doctora Brenda Salas y le auguramos éxitos en la publicación de este encomiable trabajo.
Bogotá, abril de 2019
Ernesto Rengifo García
Director
Departamento de Propiedad Intelectual
INTRODUCCIÓN
A. HACIA UNA DEFINICIÓN DE LA MODA
La moda es un tema transversal que involucra a todas las esferas de la sociedad moderna. Covadonga O’Shea señaló que la moda es una manera de pensar, de actuar y de sentir que tiene relación con la época y la cultura en la que vivimos1. El vocabulario de estética la define como “una manera de ser o de hacer, pasajera pero ampliamente adoptada y valorizada por un grupo”2. Por su parte, Frédéric Godart señaló que hace referencia a un cambio social específico, regular y no cumulativo, que se extiende a numerosos sectores de la vida social, entre ellos el vestido, el lujo, los cosméticos, empresas y profesionales de horizontes diversos3.
Su evolución es el fruto de un proceso histórico. En efecto, la revolución industrial y la invención de la máquina de coser son la base de un sector próspero y floreciente4. Su origen moderno se sitúa en Europa y más precisamente en Francia, con la aparición de la alta costura5. Los costureros y modistas del mundo entero observaron a París como la brújula que indicaba las tendencias y estilos para la confección de vestidos y accesorios.
Sin embargo, la moda es el fruto de numerosas transformaciones como el prêt-à-porter, que condujo a reconsiderar el proceso de fabricación a escala industrial. Así, la experimentación de tejidos sintéticos y de vestidos ligeros fácilmente intercambiables, y la utilización de técnicas de producción más rápidas le permitió concebir vestidos, chaquetas, gafas y carteras, entre otros6.
Su democratización también facilitó “reducir las desigualdades profundas, disminuir las divergencias entre los antiguos y nuevos diseñadores, entre los productos de alta y media gama”7. El consumidor se convierte ahora en el centro de interés, buscando reflejar su imagen y personalidad a través de la moda para mostrar sus convicciones personales o su pertenencia a una cultura determinada. Famosos diseñadores de moda como Jimmy Choo, Dolce & Gabbana y Prada reconocen la evolución, por ello integran al consumidor en la creación de sus colecciones8.
Recientemente la moda sufre una nueva transformación: es el resultado de la “unión entre el proceso creativo, el diseñador, la producción tecnológica, la difusión cultural y la reconciliación de la moda como idea, objeto e imagen”9.
Aunque su integración en la comunidad científica ha sido rechazada por algunos al percibirla como una manipulación social, frívola, impuesta por el consumismo, muchos trabajos realizados permiten mostrar y justificar su lugar en el campo científico10. Justamente, desde la década de los noventa, investigaciones serias denominadas Fashion Studies, “estudios de la moda” o fashionology, pretenden mostrar una visión universal en el dominio de las ciencias sociales.
Su importancia es considerable; precisamente, es uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial. “Representa aproximadamente un 4% del producto interno bruto mundial, es decir, el equivalente a un billón de dólares anual”11. La moda es el resultado de una concepción dinámica que para existir necesita un acto de creación intelectual.
B. LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA MODA
Al referirnos a las creaciones intelectuales, es necesario indicar que la moda supone la participación de varios sujetos en su proceso de creación. Entre ellos, se destaca la presencia del artista, del creador de moda e incluso del designer. El artista es la persona que crea el arte para manifestarlo en un vestido12. El designer, que viene de la expresión inglesa design, es un profesional que crea o concibe líneas de productos innovadores teniendo en cuenta el estilo y los obstáculos técnicos o económicos de un gusto particular13. Finalmente, el creador de moda es un profesional que por su talento realiza creaciones o accesorios de moda14.
En el mundo de la moda, la relación entre estos personajes es evidente; es más, tradicionalmente suelen asimilarse. Sin embargo, algunas diferencias cuestionan esa uniformidad. Pensemos, por ejemplo, en el artista; generalmente, las creaciones de la moda tienden a ser bellas o estéticas. En ese sentido, puede observarse que tanto el artista como el creador de moda buscan satisfacer una necesidad estética. No obstante, el artista, por regla general, tiende a realizar creaciones puramente decorativas u ornamentales, mientras que aquel que crea moda es consciente de que su proceso creativo debe conducirlo a producir un artículo útil con un objetivo particular, es decir, que la moda pretende ser funcional.
En consecuencia, la asimilación entre el creador o el designer es más acertada. En efecto, se trata de un especialista que estudia las características de una tendencia precisa, teniendo en consideración las necesidades del mercado, los obstáculos técnicos y económicos para responder a las necesidades de la clientela mediante la producción de un bien determinado. Por ello, la obra se centrará en el proceso creativo del creador o del diseñador de moda, designer, por cuanto se trata de las personas que fusionan lo estético y lo funcional para crearla.
Su creatividad emana de fuentes diversas. El conocimiento íntimo de su cultura o de una sociedad alimenta la inspiración del diseñador en su trabajo de creación. Colecciones de moda creativas nacen del trabajo del designer que vivió, por ejemplo, en el exterior15. Otros, por el contrario, se inspiran en sus creencias o en valores de la sociedad moderna. La sexualidad, el confort y la tecnología son otros elementos frecuentemente utilizados para concebir sus creaciones16.
Los diseñadores también adoptan elementos existentes en las tendencias o los estilos, es decir, reconocen formas comunes de vestidos, de costuras, de cortes de una época particular17. Sin embargo, su objetivo principal es innovar, y por ello se resisten a reproducir creaciones prexistentes. Con la moda, los designers pretenden generar el efecto de diferenciación; sin este último, las creaciones de moda no podrían concebirse como nuevas18. Así pues, crean artículos de moda revolucionarios, cuya distribución y comercialización en el mercado no es cuestionada19.
Para cumplir este objetivo, deben ser innovadores y creativos en los procesos de concepción de una prenda de vestir. El desarrollo de textiles y de vestidos inteligentes, de las wearables technologies20, de la nanotecnología, de las impresiones 3D o incluso de materias primas amigables con el ambiente constituyen ejemplos concretos de innovación aplicada a la moda.
En suma, la innovación de los dibujos o modelos hace que las creaciones del sector de la moda sean atractivas en el mercado, es decir, que sean “nuevas” y “originales”. Entonces, el talento y la creatividad del diseñador representan un valor agregado otorgado a una prenda de vestir que conduce al consumidor a adquirirla sin considerar su precio. Estas consideraciones permiten reafirmar que la moda es un sector creativo que involucra el esfuerzo intelectual del diseñador para generar riqueza y economía en un país21.
C. LA IMPORTANCIA DE LA MODA
El proceso de elaboración de una prenda de vestir se desarrolla en varias etapas. La primera surge de la creación de productos. En efecto, la creación de dibujos y modelos para los vestidos y los textiles es preponderante. La segunda fase consiste en desarrollar actividades de producción, es decir, fabricar textiles, bordados, hilados y su confección. El tercer paso se refiere a la distribución con el propósito de llegar al consumidor final22.
Como puede observarse, la moda se produce gracias a la intervención de varios actores, en particular, los diseñadores independientes, artesanales y aquellos que reflejan la tradición y cultura de un pueblo determinado23. De la misma manera, participan grandes cadenas, casas de alta costura y empresas mundiales que deslocalizan su producción pero que mantienen su centro de decisión en el país de origen24.
La deslocalización en la producción ha tenido un impacto negativo en materia laboral, así como en el medioambiente25. Respecto del Derecho de los trabajadores, se identifica que muchas veces sus garantías laborales son desconocidas. La existencia de los sweatshops o el drama vivido en Bangladesh, en donde varios trabajadores murieron como consecuencia del colapso del inmueble en el que trabajaban, confirman lo expuesto26. En lo que concierne al medioambiente, debe advertirse que toneladas de desechos textiles o de tinturas son arrojadas a los ríos. La sobreproducción ha tenido un impacto considerable sobre el planeta27.
Sin embargo, su incursión en el comercio internacional de bienes y de servicios es manifiesta. Aunque su crecimiento sobre el mercado internacional fue lento, la Organización Mundial del Comercio (OMC) indicó que, para el año 2016, las exportaciones más importantes de textiles y de vestidos tuvieron lugar principalmente en China, la Unión Europea, India y Bangladesh28.
En Colombia, el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) señaló que ese sector había exportado un aproximado de 330 millones de dólares en 2016[29]. Los productos textiles, vestidos, artículos en cuero, marroquinería y calzado fueron los objetos más exportados, principalmente en Estados Unidos, en Ecuador, Perú, México y Brasil. Sin embargo, Colombia busca ampliar sus horizontes hacia el mercado europeo y asiático. Así, suscribió 15 acuerdos de libre comercio que atraviesan el planeta y que en el futuro se espera que generen un resultado positivo en lo que concierne a esta industria30.
El crecimiento económico del sector dependerá de las técnicas que utilicen los diseñadores para comercializar sus creaciones. Podrán, por ejemplo, ofrecer sus creaciones según los métodos de comercio tradicional, como la venta en boutique o en grandes superficies. Sin embargo, el comercio electrónico se revela como un instrumento simple que aporta una mejor rentabilidad. En efecto, las ventas en línea o el alquiler de artículos de moda sobre internet cambian los códigos comerciales que los diseñadores deben utilizar para garantizar un crecimiento económico continuo31.
En suma, la moda es un sector creativo que ocupa un lugar importante en la economía nacional. Implica el uso de numerosas materias primas y la participación de varias personas. El diseñador tiene un rol preponderante en la medida en que él es el que concibe la creación intelectual. Por ello, es necesario determinar el lugar del diseñador y de la moda en el régimen jurídico, es decir, cómo este último los protege.
D. LA MODA COMO OBJETO DE PROTECCIÓN
Detrás de la producción de piezas de moda, la creación intelectual hace que esta sea considerada como un bien que se integra en el comercio internacional de bienes y servicios. Presenta características particulares, cuya naturaleza es la de ser un inmaterial protegido por la propiedad intelectual. Justamente, el acuerdo de los ADPIC así la concibe, al indicar lo siguiente:
Artículo 25. Condiciones para la protección. 2. Cada Miembro se asegurará de que las prescripciones que hayan de cumplirse para conseguir la protección de los dibujos o modelos textiles –particularmente en lo que se refiere a costo, examen y publicación– no dificulten injustificablemente las posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán libertad para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor.
Una característica de la moda es que es transversal a todas las disciplinas que componen la propiedad intelectual. Los diseñadores, por ejemplo, pueden recurrir a las marcas para identificar sus creaciones32. Sin embargo, las patentes, los diseños industriales y el derecho de autor también constituyen otro instrumento al que pueden recurrir.
Ahora, debido a que los derechos de propiedad intelectual se caracterizan por ser territoriales, cada país adoptó un régimen particular para protegerla. Colombia así escogió los diseños industriales, razón por la cual el objeto de estudio de la obra se centra en su análisis. En ese sentido, la estructura del régimen colombiano y su pertenencia a la comunidad andina de naciones permitirán identificar las dificultades que la rodean. De su estudio se advierte que la normatividad propia de los dibujos y modelos industriales no es completa y que, en efecto, existen vacíos que dificultan su aplicación práctica.
Las lagunas existentes, así como la presencia de reglas oscuras, facilitan la infracción a sus derechos. Justamente, la copia idéntica y las imitaciones no autorizadas son prácticas contrarias a la ley que pueden dar como resultado la indemnización por daños y perjuicios, multas e incluso sanciones penales33. Indiscutiblemente, la piratería y el contrabando son las problemáticas que ocurren con mayor frecuencia34; no obstante, no son los únicos desafíos a los que la moda se expone. En efecto, la internet, las impresoras 3D y las nuevas tecnologías en determinados casos pueden facilitar la afectación de los derechos del designer.
A lo anterior se suma que el legislador andino y el colombiano no previeron reglas específicas para controlar el comercio transfronterizo. En efecto, las reglas concernientes a las medidas en frontera, así como su aplicación por parte de las autoridades aduaneras, muestran que las dificultades se originan por la falta de claridad en el régimen jurídico en cuanto a la definición del objeto a proteger.
Para dar solución a este obstáculo, el legislador andino y el colombiano optaron por hacer remisión a otros derechos de propiedad intelectual, desconociendo así la naturaleza y las reglas específicas que rigen a cada uno de ellos. Las condiciones de fondo para acceder a la protección, el alcance de los derechos del designer, y el establecimiento de limitaciones y de los medios de defensa con los que cuenta reflejan la presencia de un régimen superfluo.
Sin embargo, el Derecho comparado ofrece soluciones. Para definir el alcance de la protección de la moda a través de los “diseños industriales”, Colombia se encuentra orientada por dos influencias. De un lado, puede identificarse la corriente estadounidense, que protege las creaciones de moda por las design patents o patentes de diseño. De otro, se observa el influjo europeo que recurre a los dibujos o modelos industriales.
Las design patents buscan proteger el design nuevo, original y ornamental de un artículo de manufactura35. No obstante, su régimen evoca dificultades de aplicación práctica, pues sus reglas han sido consideradas obsoletas36 y se cuestionan por el costo que tiene que pagar el designer para obtenerla, además de la demora en el tiempo de concesión37. A lo anterior se suma la decisión emitida por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Apple v. Samsung38, cuya consecuencia práctica fue la de disminuir el valor del diseño. Como solución a dicho impase, los designers de moda estadounidenses generalmente recurren a las marcas o el trade dress39 para proteger sus creaciones.
Los dibujos y modelos industriales pertenecientes al régimen europeo han presentado una renovación en la materia. En efecto, en el seno de la Unión, se adoptaron instrumentos específicos para proteger las creaciones de la industria de la moda. En ese sentido, resulta necesario indicar que pocos países de la Unión han previsto en sus legislaciones internas una protección específica en favor de ella. Así, Francia se destaca dentro de todos los países de la Unión porque adoptó en su legislación nacional un régimen jurídico que se adapta al dinamismo de la moda.
En ese escenario, las normatividades europea y francesa se convirtieron en la bitácora que orienta a países en vías de desarrollo como Colombia en la definición de un régimen de protección más adecuado para la industria de la moda. Su legislación y evolución jurisprudencial muestran que el régimen jurídico colombiano concerniente a los diseños industriales necesita modificarse y actualizarse.