Современный отечественный уголовный процесс: целеполагание, система целей, задач и функций, средства

Подчас складываются впечатления, что некоторые нынешние реформаторы уголовного процесса знают проблемы борьбы с преступностью на Северном Кавказе значительно хуже, чем их знал пленивший имама Шамиля князь А. И. Барятинский. В этом мы вполне солидарны с автором.

Обычное право кавказских народов, как и всякое другое реальное жизненное явление, право в частности, естественно меняется с течением времени. Только в отличие от российских УПК, обычное право не суетливо.

Видный судебный деятель современного Дагестана Х. У. Рустамов пишет об обычном мусульманском праве того времени: «…Наказание, будучи реакцией на преступление со стороны общества, имеет здесь целью не воздаяние преступнику за его деяния, не исправление или устрашение преступника, не подавление порочных инстинктов населения, ни даже освобождение общества от опасных элементов, а только восстановление внутри общества мира, нарушенного преступлением14. По моему, присоединяющемуся к автору мнению, это мудро.

Обычное исламское право и адаты, как один из способов его выражения, на Кавказе весьма последовательно проводили эту цель в жизнь. Обычай – через его влияние на население – вынуждал убийцу и его родных делать все, чтобы способствовать восстановлению мира. «Он, его семья, а первые сорок дней и все его ближайшие родственники не могут не только жить, но и показываться в своем селении: это могло бы затруднить отношения между двумя общинами, имеющими кровные счеты».15 Подчеркнем, субъекты кровных счетов, иными словами, субъекты нравственно-правовых отношений в институте кровной мести – общины, личности же – в соответствии с их положением в роду, ситуативно – в зависимости от отношений родства и свойства с пострадавшим и нарушителем мира.

«Напрасно убийца стал бы искать выхода… бегством к чужеземцам или иноплеменникам. Не только побег, но и сама смерть его не прекращает межродовой вражды». Естественно не прекращает вражды и свершившийся акт кровной мести.

В случае бегства или гибели нарушителя мира в общине на его место в положение убийцы, т.е. лица, которое становится объектом кровной мести, ставится тотчас самый близкий его родственник. Только примирение родов (семейств) могло возвратить убийце спокойствие и безопасность.

Наказание по адатам в анализируемый период рассматривалось как реакция на преступления не государства, а общины. В процедуре назначения наказания отношения между государством и общиной носили своеобразный характер. Подобно тому, как община вмешивалось в отношения между своими сочленами, причинившими вред друг другу, только в случае, если без этого нельзя было сохранить мир и стабильность, то же – до поры до времени – делало и государство. Пока община сама справляется с поддержанием мира в своей среде, халиф пьет чай.

Несмотря на то, что «в кавказских ханствах и в государствах Грузии существовали постоянные суды правительственного характера, а прочие племена, за небольшими исключениями не имели иного суда, кроме посредников»16 процедуры производства по делам о преступлениях, делает вывод Х. У. Рустамов, повсеместно на Кавказе имели один и тот же характер. Приходится, видимо, констатировать, что одинаковые условия проживания оказывали на обычаи не меньшее влияние, чем религиозные детерминанты. Впрочем, противопоставление религиозных догматов и условий существования, видимо, некорректно. Религиозные установления и сами учитывали условия существования.

Право возбуждения уголовного преследования принадлежало исключительно потерпевшему и в некоторых случаях его ближайшим родственникам. Никаких других исключений адаты не знали. Главная причина отсутствия исключений в народных обычаях – последовательное следование цели, пронизавшей народное правосознание. Предоставление возможности усугублять конфликтные отношения между двумя родами третьим лицам не способствует сохранению мира в общине.

Научный редактор выделил в предыдущем абзаце слова, объясняющие последовательность обычного права в проведении им в жизнь принятой цели уголовного наказания и цели уголовного судопроизводства тем, что осознание этих целей пронизало народное правосознание, вот для чего. Именно поэтому представляется некорректным высокомерное игнорирование законодателем и выученными на народные деньги юристами народного правосознания, к примеру, отношения населения к смертной казни. Вначале это сделали французы: парламент принял решение об отмене смертной казни, несмотря на то, что при проведении консультативного опроса большинство населения высказалось за ее сохранение. В нашем отечестве народ об отношении к смертной казни при законодательных манипуляциях с нею не спрашивали раньше, не спросили и сейчас.

Последовательное следование поставленной цели приводило подчас в обычном праве народов и народностей Северного Кавказа к весьма неожиданным для нашего мировоззрения и правосознания последствиям. Адаты не только не предписывали правоверным доносить властям или старейшинам о ставших им известными преступлениях, не только не устанавливали религиозной или светской ответственности за недонесение о преступлении, но и объявляли такой поступок греховным. Казалось бы, участие доносителя, возможно являющегося очевидцем, это дополнительный козырь для правосудия. Однако целью деятельности, которую предписывали адаты, закрепляющие обычное право, является, по нашему мнению, не отправление правосудия, а сохранение мира в общине. Отсюда – запрет возбуждать производство по заявлению третьих лиц. Скажем больше, запрет возбуждать дело по заявлениям третьих лиц в ряде ситуаций противоречил и интересам рода, пострадавшего от преступления: этому роду, особенно, если он был менее силен, чем род того, кто совершил посягательство.

Народный разум учитывал это, адаты пытались компенсировать возможное неравенство родов различными процедурными правилами. Об этом свидетельствует, в частности, правило о том, что количество посредников со стороны потерпевшего рода должно было быть на одного больше, чем число посредников со стороны рода преступника. А вот допускать инициатора возбуждения производства о преступлении со стороны не следует, ибо это умножало количество вражды в обществе и, следовательно, отрицательно сказывалось на жизни составляющих это общество людей.

Подобные умозаключения характерны не только для мусульман. Армяне, также проживающие на Кавказе, исповедуют не ислам. Христиане они еще с 301 г. Однако, и для них характерно негативное отношение к доносителям. Х. У. Рустамов приводит по этому поводу извлечения из «Законов армянских»: «Никто не должен доносить о смертоубийстве или ином преступлении на ближнего своего, если убит не отец или другой родственник доносителя» .

Заметим, что индивидуалистичное западноевропейского образца право, исходившее из совсем другого понимания цели наказания, и к доносительству относилось совсем иначе. Доносчики не только допускались в процесс, когда он в Средние века из обвинительного превратился в розыскной, но и вознаграждались из имущества, конфискуемого у осужденного. На памяти Клаас, отец Уленшпигеля, павший жертвой такого доносчика.

Тем неожиданнее оказывается аналогия с кавказским отношением к сторонним инициаторам начатия судебного процесса, которую мы находим в раннефеодальной Франции, когда уголовный процесс в ней еще не стал розыскным и носил заимствованный у римлян подчеркнуто обвинительный характер. «…Обвинителем не может выступать чужой», – говорит об этом процессе М. А. Чельцов.17

Учитывая резкие отличия устоев и идей исламского права от западноевропейских католицизма и протестантизма подобное сходство, на первый взгляд, представляется нелогичным. Попытаемся разобраться со второго в причинах неожиданного изоморфизма. Французский обвинительный процесс времен феодализма развился под влиянием римлян и римских источников. Это ясно. Однако откуда взялись следы весьма своеобразно интерпретированного римского обвинительного процесса в горах Кавказа? Конечно, можно предположить, что к сходным идеям творцы адатов и римские юристы пришли независимо друг от друга. Это совершенно не исключено, ибо в обвинительном процессе есть общечеловеческая логика. Сверх того, гиперболизированного формализма, свойственного римскому и раннефеодальному французскому обвинительному процессу18, в адатах нет.

Однако возможно предположить, что какая-то связь алФикха с римским обвинительным процессом может существовать. Дело в том, что мусульманское право Халифата в целом до первой половины VIII века состояло «преимущественно из норм, которые имели доисламское происхождение и продолжали действовать в новых исторических условиях. …В это время правовая система Халифата восприняла отдельные элементы римского (византийского), сасанидского, талмудистского и канонического (восточно-христианских церквей) права, а также немало местных обычаев, многие из которых впоследствии были исламизированы и включены в ал-Фикх».19 Среди этих элементов возможно и оказались черты римского обвинительного процесса.

При описанном чуть выше столь жестком ограничении допустимых поводов к возбуждению уголовного дела (по нынешней уголовно-процессуальной терминологии, все они – специальные) отношение к основаниям его возбуждения по адатам Северного Кавказа было весьма либеральным. Одно голое подозрение, без всяких иных данных о совершении преступления заподозренным лицом, признавалось достаточным для принятия в суде уголовного иска.

Думается, такое положение опять же исходило непосредственно из цели наказания по обычному праву народов Дагестана. «С общественной точки зрения подозрение являлось фактом, с которым суду надлежало считаться, чтобы потерпевший не искал иных способов удовлетворения своей претензии; с точки зрения заподозренного в приглашении разобраться судом не было ничего унизительного, это представлялось лучшим способом предотвращения более опасных последствий мщения»20.

По обычному исламскому праву, по адатам на Кавказе одинаково наказывались умышленные, неосторожные и даже случайные убийства. Ведь для достижения цели восстановления внутри общества мира, нарушенного преступлением, различение форм вины было не только ненужным, но и нецелесообразным. Зачем эти различия, если цель наказания вовсе не кара за грех, а средство предупредить кровавую междоусобицу внутри племени. Снижение уровня наказания в случае признания убийства неосторожным, а тем более, случайным с последующим освобождением от наказания, подчас могли стать и провоцирующими факторами. Смерти родича от чужой руки достаточно, чтобы пробудить воспитанное в поколениях чувство мести у его ближних. А тут вдруг – убийцу объявляют невиновным. И христианин-то не всегда спокойно признание не виновным человека, лишившего жизни его ближнего, спокойно переживет.

Т.о., восприятие события общиной как криминального, угрожающего миру в ней, становилось фактором, определяющим ответственность.

А. Х. Саидов отмечает наличие коррелирующей с указанной общей для всего мусульманского права, хотя и странной для современного российского или, скажем, украинского правоведа закономерности «мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание» .

Специфично отношение общины к уголовному преследованию виновного в различных ситуациях, наступающих после совершения преступления. Если умирающий от смертельной раны успел простить своего убийцу, то его воля священна для его родных и мщения быть не может, а, следовательно, обществу нет дела до происшедшего. Раз можно сослаться на священность воли умершего, не следует предпринимать действия, которые могут увеличить количество вражды в общине. Но если праведная, по народным понятиям, кровная месть вставала в порядок дня, листик с его именем мог вот-вот слететь с дерева, растущего у трона аллаха и тем самым побудить к действию ангела смерти Израила,21 общество через уголовное судопроизводство стремилось предотвратить кровавое столкновение и заменить убийство кровника обычным выкупом. Средство достижения цели назначения наказания, таким образом, в попытке избежать отрицательных последствий для мира в обществе от реального применения кровной мести.

Последовательное проведение в жизнь поставленной цели приводило и к другим странным для современного юридизированного ума последствиям. Даже если убийц было несколько, общество, ставя границы, может лучше – пределы кровной мести, признавало справедливым лишение кланом (тейпом и т.п.) пострадавшего только одной жизни из клана убийцы. Большинство адатов устанавливало, что в убийстве обвиняется только один человек. Логика, как мы ее видим: привлечение к ответу за одно убийство соисполнителей, подстрекателей, пособников, организаторов умножало нарушение мира и, следовательно, не было целесообразным.

Мщение за раны и увечья к началу утверждения русской власти на Кавказе было уже повсеместно вытеснено выплатой вознаграждения пострадавшему, что также вполне соответствует цели сохранение мира в общине. И, может быть, сохранению самой общины, ибо: если бы состояния кровной мести чрезмерно распространились и оказывались слишком длительными и многолюдными, число ее жертв оказывалось бы сопоставимым с численностью самой общины.

Наверное, проанализированное обычное право Кавказа позапрошлого века не очень применимо в современных условиях всеобщего развития коммуникационных связей и распространенности мегаполисов. Но, «по нашему впечатлению, – подчеркивает А. П. Попов, – еще и в 19-м веке оно весьма успешно решало проблему достижения понимаемой и, вследствие этого, разделяемой народом цели». Научный редактор этой монографии думает также.

Мусульмане-пришельцы, завоевывавшие другие царства и народы, достигали своих целей и устойчивости создаваемых ими государственных и полугосударственных образований еще и потому, что они не только не разрушали, но и использовали обычное право, внедренное в правовое и нравственное сознание населения на контролируемых ими территориях, приспосабливали его к потребностям своей политики, а затем, начиная со второй половины VIII в. и своей церкви.

Наверное, было бы односторонностью рассматривать месть как элемент защиты общины только применительно к исламу. Естественная пара «месть – благодарность» была характерна уже и для древних греков. Л. Н. Гумилев констатирует ее наличие в Великой степи. Ф. Ницше полагает эту пару вообще всеобщим явлением. Благодарность, пишет он, – «есть более мягкая форма мести».22

Конечно, у научного редактора нет возможности столь же объемно, с присоединением собственных комментариев, как в реплике об адатах и маслагатах представить читателю и другие интересные и глубокие файлы книги. Надеюсь, читатель отыщет их и без помощи гида.

Реплика восьмая, касающаяся религиозной ориентации современного российского уголовно-процессуального законодательства

Предыдущая реплика научного редактора подталкивает его самого прикоснуться к вопросу религиозной ориентации современного российского уголовно-процессуального законодательства. Вопрос этот актуален и значим, по крайней мере, по двум причинам. Россия и после разрушения Союза Советских Социалистических Республик продолжает оставаться страной многих вероисповеданий. Наряду с православными христианами в ней живут христиане-католики, мусульмане, буддисты, иудаисты, приверженцы ряда других вероисповеданий23. И очень опасно, что некоторые радетели православия из числа недавних атеистов произносят слова и совершают действия, которые способны споспешествовать развитию розни между конфессиями.

Совсем недавно имело место досадное недоразумение, вылившееся в конфликт между Советом муфтиев России и Московской патриархией.24 Совет муфтиев России уже угрожал выйти из Межрелигиозного совета России в знак протеста против издания книги исполнительного секретаря МСР сотрудника отдела внешних церковных связей Московской патриархии.25

Мне представляется также, что УПК РФ в ряде случаев отступает от обеспечения в ходе уголовного судопроизводства свободы совести.

Начну с трех формулировок Основного закона государства. Ст. 14 Конституции Российской Федерации: «1. Российская Федерация – светское государство. Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной». Ст. 19: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от… отношения к религии… Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной или языковой принадлежности» Ст. 28: «Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные убеждения и действовать в соответствии с ними».

Между тем, п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ называет в качестве лица, не подлежащего допросу в качестве свидетеля «священнослужителя – об обстоятельствах, ставших ему известными на исповеди». На наш взгляд, в этом случае УПК РФ не выполняет велений ст. 19 Конституции. Его формулировка ориентирована на христианство, в котором и у православных, и у католиков предусмотрена исповедь, названная УПК основанием для отказа от допроса. Тем самым нарушается равноправие, не только участников уголовного процесса, но и опосредствованно – священнослужителей и верующих других вероисповеданий. Дело в том, что в буддизме, исламе, ряде других вероучений такое таинство (в христианстве – одно из семи главных таинств) как исповедь и отпущение грехов священнослужителем не предусмотрено или имеет другое наименование.

Вместе с автором научный редактор видит лекарство от такой христианизации УСП в установлении тем или иным способом полномочий субъектов по дополнению и даже изменению общероссийских судопроизводственных и судоустройственных норм. По-моему в тексте, который автор предлагает читателю, такая идея явственно прослеживается.

Недостаточная эффективность УСП вследствие его унификации для всех многообразных условий – это болезнь еще убиенного СССР. Создатели УПК РФ наступают на те же грабли. Искромсав УПК РСФСР 1960 г. и там, где этого очевидно не следовало делать, они оставили в неприкосновенности его идею – на всю многообразную Россию единый порядок судоустройства и судопроизводства.

Скажем для сравнения: ведь есть в Конституции нормы, в которых их конструкторы учитывали (удачно или нет – это другой вопрос) различие в исповеданиях. Различение содержания исповеданий осуществлено, например, при конституционной регламентации отношений, связанных с военной службой (с исполнением воинской повинности). Ст. 59 Конституции РФ: «3. Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы… имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой». Я не хочу этим сказать ничего другого, кроме того, что данная норма учитывает, что у граждан нашей страны имеются различные вероисповедания.

Для создания плацдарма легализации в качестве необходимого условия изменений отечественного уголовно-процессуального законодательства такого рода необходимо, естественно, изменение текста ст. 71 Конституции РФ, в частности, ее п. О., устанавливающее впечатляющий своим разнообразием перечень объектов, находящихся в ведении Российской Федерации. Среди них – уголовно-процессуальное законодательство.

Автор предлагаемой читателю книги этого не говорит. И, правильно, наверное, делает. Нижеследующее суждение принадлежит научному редактору, и именно он несет за него ответственность.

Понятна проводимая Президентом страны политика: не вносить изменений в Конституцию. Основной закон государства, конечно, не такой документ, в который можно вносить изменения каждую среду. Но конституция конституции – рознь. Тот документ, который ныне именуется Конституцией Российской Федерации, принимался в таких условиях, что он никак не может претендовать на роль священной коровы. Он писался под убеждающую канонаду танковых орудий и к тому же набегу, а принимался таким способом, которым большие документы не принимаются. Всенародное голосование отнюдь не сопровождалось всенародным прочтением.

Вот Конституцию США писали и принимали 39 человек. Потому ей и не нужно упоминание о годе принятия. У США на сегодняшний день только одна Конституция. Правда, с двадцатью шестью поправками. (В первоначальном тексте документа семь статей).

Опасения, что внесением хотя бы одного изменения в текст этого документа последует за собой множество других, вполне обоснованы.

Это ли, приходится заметить с долей ехидства, не первое свидетельство действительного качества Основного закона государства?

Повторюсь, суждение о Конституции 1993 г. принадлежит научному редактору, и автор предлагаемой читателю книги ответственности за него не несет.

Ситуация в сфере УСП, возникающая в связи с п. О ст. 71, влечет за собой столько негативных для общества, государства, для защиты законных интересов граждан (права и свободы – средства) последствий, что это, только на первый взгляд, весьма частная проблемная ситуация.

Реплика девятая, касающаяся презумпции невиновности

Презумпция невиновности – весьма важная и еще более чем важная, популярная, актриса в современном отечественном уголовном судопроизводстве или, как иногда раньше говорили, в театре судоговорения. Ежегодно число упоминаний этого словосочетания в специальной научной литературе, обнародованиях в печатных и электронных средствах массовой информации и пропаганды (СМИиП) неисчислимо. Автора предлагаемой читателям монографии интересует ее место в целеполагании и целеобразовании.

Вот на этот аспект и хотелось бы обратить внимание читателя. В частности и особенности, на роль презумпции невиновности в процессе доказывания. В книге А. П. Попова в главе, посвященной доказыванию, есть фрагмент, озаглавленный следующим образом: «Презумпция невиновности в механизме замещения истины в качестве основы для принятия решения». По мнению научного редактора, это правильный, дельный подход.

В тех случаях, когда в конкретной жизненной ситуации установить объективную истину не удалось, приходится судье пользоваться тем костылем (это термин А. П. Попова), который предлагает участникам уголовного процесса часть 3 статьи 14 УПК РФ: все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Автор хотел бы быть правильно понятым: презумпцией невиновности, по его мнению, приходится пользоваться не от хорошей жизни. Просто ничего лучшего не придумано. Поэтому вряд ли есть смысл петь ей дифирамбы в связи только с красивым названием. Ею приходится пользоваться в случаях, когда цель доказывания не достигнута и заменяется ее (цели) эрзацем. Пользоваться ей приходится. Однако чем меньше используется вместо истины по уголовному процессу презумпция невиновности, тем надежнее уголовный процесс, тем эффективнее защищены граждане от преступных посягательств, тем лучше достигается цель уголовного процесса и разрешаются задачи уголовного судопроизводства.

Презумпция невиновности, к сожалению, не означает, что от ответственности освобождается действительно не виновный. Применение презумпции невиновности означает, что от ответственности освобождается лицо, в чьей виновности есть сомнения, лицо, которое закон предписывает считать невиновным. Так, в частности, по п. 1 ч. 1 ст. 27 действующего УПК РФ прекращается уголовное преследование как тогда, когда достоверно установлено, что преступление совершено не проходящим по делу обвиняемым или подозреваемым, а другим лицом, так и в случае, когда следователь (дознаватель) вынужден прекратить уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого, поскольку ни невиновность, ни виновность этих же субъектов в совершении преступления не установлены.

С горечью приходится вспоминать хохму студентов-юристов: студентка считается невинной, пока не родит.

Это уголовно-процессуальный ее аспект. Однако есть у нее и другие стороны. В частности материально-правовая сторона применения презумпции может означать и во многих случаях означает, что от ответственности освобождается как раз виновный. Ее применение означает в очень многих случаях, что от ответственности освобождается злочинец, индивид, причинивший зло другому индивиду, преступник.

Я уже приводил не раз, помнится, мудрое японское изречение: даже плоский лист бумаги имеет две стороны. Применение презумпции невиновности не лист бумаги, это в каждом случае реальная жизненная ситуация, и сторон у нее, естественно, не только две. В частности, при толковании догмы права не следует упускать из виду оценку индивидуальным (пострадавшими от преступления) и групповым общественным мнением конкретной жизненной ситуации, когда судом или следователем сомнения были истолкованы в пользу лица, оцениваемого общественным мнением совсем иначе, чем мнениями профессиональным и доктринальным.