Manual de Derecho de Familia

La realidad es que los hijos sufren innumerables consecuencias por la separación y el divorcio de los padres. Por mucho que la filiación sea indisoluble, y que a pesar de la separación de los padres siguan siendo hijos, es innegable que la separación afecta enormemente a los hijos. La ley no puede evitar este efecto aunque refuerce la responsabilidad de los padres después de la separación. En realidad la parentalidad (paternidad y maternidad) necesitan el clima de la vida en común para poder realizarse con respecto a los hijos comunes.

Esta tendencia se manifiesta en Chile en las leyes que han buscado fortalecer los vínculos de los hijos de padres separados con el padre o madre que no vive con él. Especialmente con el padre, que a veces se ve separado de los hijos por la tuición que queda en manos de la madre. A través de distintas leyes se ha querido fortalecer estos vínculos a través de la relación directa y regular que debería tener con el hijo, y de la corresponsabilidad que la ley les asegura para participar en la crianza y educación del hijo al igual que la madre.

5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Como el matrimonio está quebrantándose, se afirma que lo que debe hacer el Derecho es proteger al niño. De ahí el enorme desarrollo del denominado Derecho de la Infancia, y de la importancia del principio del interés superior del niño como criterio de medidas legislativas, gubernativas y de atribución judicial. Esta tendencia responde en parte a la vulnerabilidad del niño frente a la separación de sus padres o al quiebre de la familia.

Merece una crítica positiva que tanto el legislador, el gobierno, como los jueces piensen primero en los niños. Y que frente a los derechos de los padres, prevalezcan los derechos de los niños, cuando entran en conflicto unos con otros. Pero hay muchas contradicciones en este cuidado por el niño. Por ejemplo, a veces se desconoce el derecho del niño a ser concebido naturalmente por su padre y su madre, y a tener una familia. Esta excesiva concentración en el niño a veces desquicia el ámbito en el cual debería desarrollarse la personalidad física, biológica, sicológica y moral del niño, que es la familia. A veces se llega al extremo de proteger al niño contra sus padres. Se dice que hay que protegerlo de su familia porque lo asfixia, lo maltrata, lo aniquila.

V. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

1. JURIDICIDAD INTRÍNSECA DE ALGUNAS NORMAS

El matrimonio tiene una juridicidad intrínseca, que el legislador solo puede reconocer. Cuando esto ocurre, las normas del Derecho de familia tienen también un valor didáctico, en el sentido de que enseñan. Por ejemplo, en el acto del matrimonio civil el oficial lee la definición del artículo 102 del Código Civil para enseñar.

Por este estrecho vínculo entre derecho positivo y derecho natural, el Derecho de familia no siempre es de cumplimiento coactivo. Por ejemplo, el Derecho de familia afirma el deber de fidelidad entre marido y mujer, pero no puede exigir coactivamente que marido y mujer sean recíprocamente fieles, o que cohabiten en un hogar común. Otro ejemplo es el deber de los padres de criar y educar a los hijos. El Derecho no puede exigir esto coercitivamente. Solo lo puede hacer en cuanto al derecho de alimentos, que se traduce en una obligación de dar.

2. INDISPONIBILIDAD DE SUS NORMAS

En el Derecho de familia predominan las normas de orden público. Esto significa que hay un margen limitado para la autonomía de la voluntad. Es lo contrario a lo que sucede en el Derecho patrimonial, en que lo que rige es la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, en el matrimonio no puede decirse “me caso hasta el 31 de diciembre de 2050” porque no existe el matrimonio a plazo o bajo condición. En general, las normas del Derecho de familia son inderogables por la voluntad de las partes.

Algunos dicen que esto vale en la medida en que el Derecho positivo refleje la juridicidad intrínseca del matrimonio y de la familia. Hay quienes se cuestionan qué pasa si alguien se quiere casar para toda la vida, pues actualmente no puede hacerlo porque el Derecho admite que cualquiera pueda posteriormente divorciarse. Se afirma que las normas del Derecho de familia deberían ser inderogables en la medida en que reflejen la juridicidad intrínseca de determinadas relaciones, como el matrimonio. Si no lo hacen, se debería permitir que las personas elijan un estatuto que refleje lo que realmente hacen. Por ejemplo, si se quieren casar para toda la vida, que pudieran renunciar a la posibilidad del divorcio. En lo que se refiere al matrimonio, esta posibilidad no se ha permitido pues, se afirma, ello atentaría contra la imperatividad de la ley y contra la igualdad ante la ley, y que, por último, convertiría el matrimonio divorciable en un matrimonio “de segunda categoría”.

3. PREDOMINIO DE RELACIONES PERSONALES

El Derecho de familia contiene numerosas normas de contenido patrimonial. Pero estas están intrínsecamente vinculadas a relaciones personales, como la relación conyugal entre marido y mujer, o la relación filial entre padres e hijos. Los regímenes matrimoniales tienen su fundamento en el matrimonio. La patria potestad de los padres tiene su fundamento en la relación de filiación.

4. EL INTERÉS DE LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE PERSONAS

Hay un interés común en las personas que forman parte de una familia. La familia no se mira como un conjunto de individuos sino como una comunidad de personas. El matrimonio y la familia son realidades relacionales, en el plano sociológico, pero también en el plano ontológico y antropológico. Si el Derecho de familia no protegiera a la familia como comunidad de personas, como realidad relacional, daría lo mismo su existencia. Si la familia fuera equivalente a cualquier otra organización de personas se podría proteger como una sociedad o como una institución sin fines de lucro. Este rasgo está actualmente sometido a la tensión del individualismo liberal, que por sobre todas las cosas empodera al individuo, sin reconocerle su naturaleza personal, relacional y social. Por tanto, sin reconocerle a la familia suficiente valor como comunidad de personas.

5. ESTRECHA CONEXIÓN ENTRE DERECHOS Y DEBERES

El Derecho de familia atribuye derechos para cumplir deberes. Por ejemplo, el derecho de los padres a educar a los hijos es en realidad un deber; lo mismo pasa con el cuidado de los hijos. Más que el derecho, marido y mujer tienen el deber de ayudarse mutuamente y guardarse fe. Las potestades, como la patria potestad, se ejercitan en beneficio del que está sometido a la potestad y no en beneficio del titular.

VI. DIFERENCIAS CON EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

1. IGUALDAD DE LOS INTERVINIENTES

El derecho patrimonial parte de la base de que ambas partes intervinientes son iguales (por ejemplo, comprador y vendedor). En el Derecho de familia hay un reparto de deberes y derechos entre marido y mujer, entre padres e hijos, que no necesariamente se hace según parámetros de igualdad matemática. Marido y mujer no tienen la igualdad contractual en que se da tanto para recibir otro tanto. El estado matrimonial es una realidad relacional. La tendencia a la igualdad entre el marido y la mujer que propicia el principio de igualdad no debería pretender equiparar a los cónyuges, pues cada uno tiene su función igual pero complementaria en el matrimonio; especialmente cuando marido y mujer son, a la vez, padre y madre de los mismos hijos.

2. RECIPROCIDAD DE DERECHOS Y DEBERES

El Derecho de familia no contempla una reciprocidad en el sentido de conmutatividad, sino en el sentido de que si se tienen deberes y derechos respecto de una persona, esa persona los tiene recíprocamente respecto del primero. Así pasa, por ejemplo, con el derecho de alimentos que el marido le debe a la mujer y ésta le debe al marido. Los padres deben alimentos a los hijos y éstos deben alimentos a sus padres. Otro tanto ocurre con el deber de fidelidad, que es un deber que tiene el marido para con la mujer y la mujer para con el marido.

3. DERECHOS INTRANSFERIBLES, INTRANSMISIBLES E IRRENUNCIABLES

Nadie sustituye al padre y a la madre en el deber de educar a sus hijos porque ese es un deber intransferible. El colegio puede ayudar, y una tía también. Pero lo que el padre no hizo, nadie lo puede hacer por él. Lo mismo ocurre con el deber de cuidado, que recae solo en los padres. Aunque éstos paguen a alguien para que les ayude, este no puede sustituir la función del padre y de la madre. Estos derechos tampoco pueden transigirse ni renunciarse. Por ejemplo, no puede transigirse sobre el estado de hijo ni de padre. Tampoco puede renunciarse al deber de cuidar a los hijos.

4. LOS ACTOS DE FAMILIA NO ADMITEN MODALIDADES

Los actos de familia no admiten condición, plazo ni gravamen alguno. Por ejemplo, el matrimonio no admite modalidades; el reconocimiento de un hijo tampoco. Las convenciones matrimoniales tampoco.

5. LOS ACTOS DE FAMILIA SON SOLEMNES O FORMALES

El matrimonio es un contrato solemne en que el consentimiento se manifiesta públicamente y según una formalidad (testigos, oficial civil). Otros actos de familia también son formales, como el reconocimiento de un hijo.

6. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Los actos patrimoniales se rigen en cuanto a su celebración y a sus efectos por la ley vigente al tiempo de su celebración. Por ejemplo, en los contratos se incorpora la ley vigente al tiempo de su celebración. No ocurre lo mismo con los actos de familia. Los actos de familia se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración en cuanto a la forma. Pero en cuanto a sus efectos (derechos y deberes) se rigen por la ley vigente al tiempo de su ejercicio. Por ejemplo, el derecho de pedir alimentos tiene por fuente la filiación o el matrimonio según la ley vigente al tiempo en que se piden. Si al tiempo del nacimiento alguien tenía derecho de alimentos y con posterioridad cambia la ley que los concede, ya no puede pedirlos. Esto fue lo que ocurrió con los hijos ilegítimos al momento de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, de 1998.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

Los estudios históricos están tomados de: RAFAEL NAVARRO-VALLS (1995), Matrimonio y Derecho, Madrid, Tecnos, 133 pp., MARY ANN GLENDON (1989), The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the United States and Western Europe, Chicago, The University of Chicago Press, 320 pp.; CARLOS SALINAS ARANEDA (2014), El derecho canónico en Chile. Derecho canónico indiano, Estudios históricos, Valparaíso, Chile, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 326 pp.; CHARLES DONAHUE (2008), Law, Marriage, and Society in the later Middle Ages: Arguments about Marriage in Five Courts, Cambridge University Press, 672 pp.; JOHN WITTE JR. (2012, 2nd ed.), From Sacrament to Contract. Marriage, Religion, and Law in the Western Tradition, Louisville, Westminster John Knox Press, 393 pp. Las reflexiones que estos estudios inspiran son responsabilidad de la autora.

EMILIO RIOSECO ENRÍQUEZ (1956), “El Código Civil y la evolución del Derecho de familia” en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 98, pp. 541-560; FERNANDO ROZAS VIAL (1990), Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 73 pp.; GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ (1995), Persona, pareja y familia, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 130 pp.; HERNÁN CORRAL TALCIANI (2002): “Claves para entender el Derecho de familia contemporáneo”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 29, Nº 1, pp. 25-34; HERNÁN CORRAL TALCIANI (2004), “La familia en el Código Civil francés y en el Código Civil chileno”, en Matrimonio civil y divorcio. Análisis crítico y criterios para la aplicación de la Ley Nº 19.947, de 2004, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 9, pp. 51-67; CLAUDIA SCHMIDT HOTT (2004), “La transversalidad del parentesco”, en Claudia Schmidt Hott y María Dora Martinic (directoras), Instituciones de Derecho de familia, Santiago, Chile, LexisNexis, pp. 3-11; HERNÁN CORRAL TALCIANI (2005), “La familia en los 150 años del Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32 Nº 3, pp. 429-438; CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO (2005), “Los principios que informan el Derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, Nº 2, pp. 205-218; MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ (2005), Código Civil de Chile. Evolución y perspectivas, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 471 pp.; HUGO ROSENDE ÁLVAREZ (2007), Nuevo Derecho de familia: diversas tendencias, Santiago, Chile, Ediciones Universidad del Desarrollo, 151 pp.; MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ (2007), “Constitucionalización del Derecho de familia(s), el caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, pp. 155-199; RENÉ ABELIUK MANASEVICH (2009), “Evolución de la legislación civil chilena en materia de Derecho de familia y sucesorio”, en Enrique Alcalde y Hugo Fábrega (coords.), Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Pablo Rodríguez Grez (Santiago, Chile, Ediciones Universidad del Desarrollo), 504 pp.; HERNÁN CORRAL TALCIANI (2010), “El debilitamiento del matrimonio y su función social en la legislación chilena de entre siglos (XX-XXI)”, en Revista Chilena de Derecho de familia, año 2010, Nº 3, pp. 3-14; MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ (2011), “Del Derecho de familia hacia un derecho de las familias”, en Hernán Corral Talciani et al. (eds.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Santiago, Chile, Abeledo-Perrot, pp. 35-42; SUSAN TURNER SAELZER (2011), “Tendencias constitucionales relativas a la protección de la familia”, en Estudios de Derecho Civil, t. V ( cit.), pp. 43-56; CRISTIÁN LEPIN MOLINA (2014): “Los nuevos principios del Derecho de familia”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 23, pp. 9-55; ARANCIBIA OBRADOR, MARÍA JOSÉ y CORNEJO AGUILERA, PABLO (2014): “El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos”, en Revista Ius et Praxis, año 20, Nº 1, pp. 279-318.

CAPÍTULO TERCERO

EL PARENTESCO Y ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

El parentesco y las relaciones de familia crean vínculos morales y de solidaridad familiar. Algunos de estos son también obligaciones debidas por un imperativo de justicia. Entre estas últimas, la ley reconoce y regula algunas. Por ejemplo, las relaciones de familia establecen en ciertos casos la obligación de dar alimentos (Título XVIII del Libro I del Código Civil) (Capítulo 4); confieren derechos hereditarios hasta el sexto grado por consanguinidad (artículo 980 y siguientes; artículo 1167 y siguientes) e incapacitan para ciertos actos y contratos (artículo 1796). El parentesco por consanguinidad y afinidad, por naturaleza o por adopción, incapacita, en algunos casos, para contraer matrimonio (artículo 6º LMC) (Capítulo 7). Las relaciones de familia imponen también ciertas cargas legales, como son las tutelas y curadurías (Títulos XIX a XXXII del Libro I del Código Civil) (Capítulo 5).

El parentesco y las relaciones de familia crean lo que la ley civil denomina el estado civil de las personas. Todos estos son los temas que abordamos a continuación.

I. FAMILIA Y RELACIONES DE FAMILIA

Podemos considerar que una familia es la comunidad de vida formada por el conjunto de personas relacionadas entre sí por matrimonio o parentesco. Son relaciones de familia las que existen entre dos personas vinculadas entre sí por matrimonio o parentesco.

Por tanto, son fuente de relaciones de familia:

1º. El matrimonio, que establece una relación de familia entre el marido y la mujer. Esta se llama relación conyugal, y

2º. El parentesco, que establece una relación de familia entre padre y madre e hijos, entre ascendientes y descendientes, entre hermanos, entre primos, y otros. Estas se denominan genéricamente relaciones de parentesco.

II. EL PARENTESCO Y SUS CLASES

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas por vínculos de sangre (consanguinidad), o por disposición de la ley (afinidad). El matrimonio da origen a la relación conyugal, que no crea un parentesco entre el marido y la mujer.

El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

La ley crea vínculos de parentesco por adopción, y estos pueden ser por consanguinidad o por afinidad. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes (artículo 37 LAM). La adopción extingue los vínculos de filiación de origen del adoptado para todos los efectos civiles, excepto respecto de los impedimentos para contraer matrimonio del artículo 6º LMC, “los que subsistirán” (artículo 37 LAM).

1. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

“Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados” (artículo 28). Por tanto, son parientes por consanguinidad los que descienden unos de otros o de un antepasado común. Este es el parentesco que existe que entre el hijo y su padre o madre; entre hermanos, hijos de los mismos padres, o de un mismo padre o una misma madre; o entre primos, que descienden todos de un mismo tronco común que es el abuelo, bisabuelo o tatarabuelo. El chozno es el nieto en cuarta generación, es decir, el hijo del tataranieto.

2. PARENTESCO LEGAL O POR AFINIDAD

“Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer” (artículo 31).

La expresión “ha estado casada” se refiere a los viudos y a los divorciados, pero no comprende la nulidad del matrimonio. Si el matrimonio es declarado nulo se entiende que nunca existió; por lo que no existe parentesco alguno por afinidad entre el que estuvo casado y los consanguíneos del que fue su marido o mujer, si ese matrimonio fue declarado nulo.

Tampoco hay parentesco legal entre una persona y los consanguíneos de su conviviente o concubino. Entendemos por convivencia la cohabitación de un hombre y una mujer que no pueden casarse entre sí por algún impedimento. Por ejemplo, porque uno de ellos está casado con otra persona. Entendemos por concubinato la cohabitación de un hombre y una mujer sin impedimentos para contraer matrimonio entre sí.

Según el artículo 4º, Ley Nº 20.830 establece que “entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil.” Esta ley crea, por tanto, un parentesco por afinidad entre una persona y los consanguíneos de su conviviente civil, es decir, de aquél con quien estuviere unido por un acuerdo de unión civil. A diferencia del parentesco por afinidad civil (artículo 28), este parentesco legal dura lo que dure el acuerdo de unión civil, y termina con la terminación de dicho acuerdo.

No hay parentesco por afinidad entre el marido y la mujer porque entre ellos hay matrimonio o relación conyugal, que es otra relación de familia. Por eso el artículo 42 dice que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá comprendido el cónyuge. Si la ley nada dijera, el cónyuge no se entendería incluido entre los parientes.

Tampoco hay parentesco por afinidad entre convivientes civiles, ni entre otros simplemente unidos de hecho. Pero el artículo 1º LAUC, establece que “los contrayentes [de un acuerdo de unión civil] se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”. Es decir, si entre ellos existe un acuerdo de unión civil, podrán ser oídos cuando la ley mande que se oiga a los parientes de una persona.

III. CÓMPUTO DEL PARENTESCO

1. LA LÍNEA Y EL GRADO EN EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

El parentesco por consanguinidad se computa por líneas y grados (artículos 27 y 28). Línea es la serie de parientes que descienden unos de otros o del tronco común que compone una relación de parentesco. La línea puede ser recta o colateral. Línea recta es la serie de parientes que descienden unos de otros. Esta serie de parientes son, por ejemplo, tatarabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto, tataranieto, chozno.

Línea colateral o transversal es la serie de parientes que descienden de un antepasado común. Por ejemplo, los hermanos que descienden de los mismos padres, o de un mismo padre o una misma madre; los primos que descienden todos de un abuelo común; los primos “de segundo grado”, como llamamos en Chile a la serie de parientes que descienden todos de un tatarabuelo común; los tíos y los sobrinos, que descienden de un tronco común, que para el tío es padre y para el sobrino es abuelo.

Grado es el número de generaciones que compone la relación de parentesco. Para computar el grado de parentesco entre dos personas hay que contar las generaciones que existen entre una de ellas y el tronco común en la línea ascendente, y luego contar las generaciones que existen desde el tronco común hasta la otra persona en la línea descendente. Así, por ejemplo, los hermanos son parientes consanguíneos en el segundo grado de la línea colateral; el nieto con su abuelo son parientes por consanguinidad en el segundo grado de la línea recta; los primos hermanos son parientes consanguíneos en el cuarto grado de la línea colateral; un tío con su sobrino son parientes consanguíneos en el tercer grado de la línea colateral.

2. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD

El parentesco por afinidad se computa según la línea y el grado de parentesco por consanguinidad del marido o de la mujer (artículo 31). Así, el parentesco de la mujer con el cuñado (hermano del marido) es un parentesco por afinidad en el segundo grado de la línea colateral; mientras que el de la mujer con el tío del marido es por afinidad en tercer grado de la línea colateral. El parentesco entre el suegro y la nuera (la señora de su hijo) es por afinidad, en primer grado de la línea recta, y entre la suegra y el yerno (el marido de la hija) es por afinidad, en primer grado de la línea recta.

De la misma manera, “un varón está en primer grado de afinidad en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio, y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de la mujer” (artículo 31, inciso 2º).

La importancia de este vínculo está en que el parentesco por afinidad en primer grado de la línea recta (por ejemplo, entre el marido y los hijos habidos por su mujer en un anterior matrimonio) y en segundo grado de la línea colateral (por ejemplo, entre el marido y los hermanos o hermanas de su mujer) constituye un impedimento para el matrimonio (artículo 6º LMC).

IV. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

1. DEFINICIÓN

El artículo 304 define el estado civil como “la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. El estado civil no es, sin embargo, la mera capacidad de un individuo para ejercer derechos y contraer obligaciones, en el sentido de los artículos 1446 y 1447 (toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces, en forma absoluta o relativa). La enseñanza pacífica en Chile le da al estado civil una mayor extensión. El estado civil es “la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones” (Claro Solar, [fecha], [n.]); o bien, “el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia, y que la habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles” (Somarriva, 1983, n. 619).

El estado civil sería, por tanto, un atributo de la personalidad, una calidad que corresponde a todo ser humano (persona natural y no jurídica) por el solo hecho de ser tal, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el domicilio y el patrimonio. Se trata de un atributo extrapatrimonial, puramente personal, que otorga ventajas o prerrogativas junto a deberes y obligaciones.