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editada
en el Perú
por Palestra Editores
Cultura Chimú (entre los años 1000 y 1460 d.C.)
LIBERALISMO IGUALITARIO, DISCURSO DE ODIO
Y gRUPOS DISCRIMINADOS
Una teoría contra el discurso de odio
LIBERALISMO IGUALITARIO, DISCURSO DE ODIO
Y GRUPOS DISCRIMINADOS.
Una teoría contra el discurso de odio
Ricardo F. Rosales Roa
Palestra Editores: primera edición Digital, octubre 2021
© 2021: Ricardo F. Rosales Roa
© 2021: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú
Telf. (+511) 6378902 - 6378903
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Diagramación y Digitalización:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2021-10858
ISBN Digital: 978-612-325-223-6
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright
“La libertad y la igualdad figuran entre los objetivos primordiales
perseguidos por los seres humanos a lo largo de muchos siglos;
pero la libertad total para los lobos es la muerte para los corderos,
la libertad total para los poderosos, los dotados,
no es compatible con el derecho a una existencia decente de los débiles y menos dotados”.
Isaiah Berlin
La libertad de expresión es un bien escaso.
Sería terrible dejar a los fanáticos marcar los límites
Sir Salman Rushdie
Contenido
DEDICATORIA
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
Una teoría regional contra el discurso de odio
Capítulo I
EL ENFOQUE NORMATIVO DEL DISCURSO DE ODIO EN LA CADH
1. La posición de la CIDH y la RELE
1.1. El informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la CADH (1994)
1.2. El informe sobre terrorismo y derechos humanos (2002)
1.3. Informe anual de la RELE. Capítulo VII: Las expresiones de odio y la CADH (2004)
1.4. Declaración conjunta sobre publicación de información confidencial (2006)
1.5. Declaración conjunta sobre difamación de religiones y legislación anti-terrorista (2008)
1.6. Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión (2009)
1.7. Declaración conjunta: Diez desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década (2010)
1.8. Informe Anual de la RELE: Capítulo IV: Discurso de odio y la incitación a la violencia contra las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América (2015)
1.9. Informe anual de la RELE: Estándares para una internet libre, abierta e incluyente (2016)
1.10. Conclusiones de los pronunciamientos de la CIDH y la RELE
2. La posición de la Corte IDH
2.1. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Caso Olmedo Bustos y otros) vs Chile (2001)
2.2. Caso Ricardo Canese vs Paraguay (2004)
2.3. Caso Kimel vs Argentina (2008)
2.4. Caso Tristán Donoso vs Panamá (2009)
2.5. Caso Ríos y Otros vs Venezuela (2009)
2.6. Caso Manuel Cepeda Vargas vs Colombia (2010)
2.7. Caso Mémoli vs Argentina (2015)
2.8. Conclusiones de los pronunciamientos de la Corte IDH
Capítulo II
LOS MODELOS ESTADOUNIDENSE Y EUROPEO SOBRE DISCURSO DE ODIO
1. El modelo estadounidense
1.1. Principios generales de interpretación de la libertad de expresión
1.2. La evolución de la jurisprudencia hacia el test del peligro claro y actual
1.3. Conclusiones del sistema estadounidense y críticas desde el liberalismo igualitario
2. El modelo europeo
2.1. La doctrina del margen de apreciación nacional
2.2. El discurso de odio según el TEDH
2.3. Conclusiones y críticas al sistema europeo desde el liberalismo igualitario
3. Conclusiones generales: dos modelos antagónicos
Capítulo III
UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE OWEN FISS Y ROBERT POST
1. Teoría de Owen Fiss
2. Teoría de Robert Post
3. Contestación de Post a Fiss
4. Síntesis de las teorías expuestas: dos ideas de igualdad en la primera enmienda
5. Reflexiones preliminares a una teoría regional contra el discurso de odio
Capítulo IV
UNA TEORÍA REGIONAL CONTRA EL DISCURSO DE ODIO
1. Resumen
2. Objeciones y contra-objeciones a la participación estatal en el debate público
2.1. El Estado no debe involucrarse en el debate público
2.2. El Estado siempre es más peligroso que los particulares
2.3. El Estado es esquizofrénico si no define su posición ideológica
3. Desarrollo de la teoría liberal igualitaria contra el discurso de odio
3.1. Enfoque y fundamentación
3.2. Marco conceptual
3.3. Propuesta normativa contra el discurso de odio
4. Conclusiones sobre el modelo planteado
CONCLUSIONES FINALES
Una nueva interpretación en la CADH
BIBLIOGRAFÍA
Dedicatoria
Esta tesis nace de un proceso de ida y vuelta desde el debate y la reflexión personal sobre libertad de expresión y posibles relaciones con el principio de igualdad. No es fruto de un periodo de incubación académica ni de experienciar un empirismo aislado y autoreferrencial. Su contenido toma cuerpo en el contexto privilegiado de haber estudiado y trabajado con enfoque de derechos humanos la libertad de expresión en Argentina y principalmente en mi país, Venezuela, así como en el universo de tramas y conexiones de personas maravillosas que enriquecieron un hilo conductor para llegar al Derecho en términos críticos y propositivos
El esfuerzo que cristaliza en este aporte teórico-normativo va dirigido principalmente a la persona que impulsó e hizo posible mi aventura por Buenos Aires y su principal universidad, mi madre, Ybelitse Roa, fuente de coraje, inspiración y entrega permanente. También se dirige a mi hermano, Carlos Rosales, quien echando mano de su valentía y sabiduría personal, supo guiarme con su actitud de mesura y constancia tras el fallecimiento de nuestro padre.
En el espacio de formación concedo un lugar especial a quien reconozco como un genuino líder y profesional, solo superado por su calidez humana, Carlos Correa, Director Ejecutivo de Espacio Público, por ser fiel creyente de la lógica de oportunidades y confiarme grandes retos y enseñanzas en materia de derechos humanos, especialmente sobre libertad de expresión.
A otro mentor, amigo y gran defensor de la libertad de expresión, Oswaldo Cali (+), quien me invitó —y envolvió— en un mundo posible para Venezuela. Su compañerismo bondadoso, admirable dedicación y entusiasmo desbordado nutre lo bueno que pueda recoger este trabajo.
A la Universidad de Buenos Aires, a mis profesores y compañeros de clases. A mi Director de tesis, profesor Roberto Saba, y a la ex Decana y Directora de la maestría, profesora Mónica Pinto, por sus docencias ejemplares e inspiraciones académicas en este trayecto que continúa.
Resumen
El ideal de derechos humanos exige obligaciones negativas y positivas. Pero cuando se trata de libertad de expresión, existen reservas sobre el contenido y alcance de las obligaciones positivas, pues se asume que a menor intervención estatal mayor ejercicio y garantía del derecho. Existe un enfoque dominante sobre cómo mantener a raya al Estado de esta libertad.
Este enfoque dominante impregna al sistema interamericano de derechos humanos y es evidente en su regulación en materia de discurso de odio: lo mejor que puede hacer el Estado frente a estos discursos es abstenerse, salvo el caso de incitación a la violencia física. El estándar normativo luce satisfactorio para el orador individual, aunque no parece serlo para las víctimas de estos discursos, generalmente miembros de grupos discriminados, pues el principio de igualdad exige también al Estado intervenir para asegurar sus derechos humanos.
En el ámbito del hate speech se crea una tensión insoslayable —y necesaria— entre la libertad de expresión como autonomía individual y la igualdad como no sometimiento, entendida como la no constitución o mantenimiento de grupos subordinados en la sociedad. Los desarrollos teóricos para tratar esta tensión son insuficientes y ambiguos y arrojan como “soluciones” encarar falsos dilemas y sacrificios inaceptables entre la igualdad o la libertad.
La inquietud sobre la posible falta de protección de miembros de estos grupos ante discursos de odio o intolerantes y su abordaje en el marco de las garantías a la libertad de expresión motiva la elaboración de este trabajo. La hipótesis planteada es que la interpretación sobre discurso de odio e intolerante prevista en los artículos 13.2 y 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”) no solo no resuelve aquella tensión, sino que agrava el conflicto entre libertad de expresión e igualdad a partir de una mirada individualista del fenómeno de la intolerancia que absorbe de la Primera Enmienda de Estados Unidos.
Esta tensión supera la pregunta inmediata sobre qué estándares jurídicos deben aplicarse en estos casos. El problema es más complejo y se inscribe en el profundo debate acerca de los límites de la libertad de expresión en una sociedad democrática. Se trata de pensar cuál es su contenido y justificación moral. De esta forma, más que estándares diferentes, que pueden solaparse y/o diluirse con otros más o menos similares, se necesita una visión clara y articulada del derecho: una teoría sobre la libertad de expresión en el marco de la CADH.
Este trabajo es una apuesta por traspasar la barrera de la crítica y se anima a proponer. Luego de analizar modelos referenciales en la materia, junto a diversos aportes doctrinarios, se plantea desde el liberalismo igualitario una teoría regional de la libertad de expresión con énfasis en el discurso de odio y el discurso intolerante, conforme con los artículos 13, 24 y 1.1 de la CADH, que armonice la relación de nuestros valores más preciados de la democracia liberal y cristalice en una propuesta de ley modelo interamericana contra el discurso de odio.
Introducción
Una teoría regional contra el discurso de odio
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en lo sucesivo “DIDH”), uno de los conceptos teórico-normativos que alimenta un debate tan apasionante como inagotable es el concepto de “discurso de odio”, o hate speech, cuando nos preguntamos en términos concretos cuál es su contenido, alcance y los problemas específicos que pretende resolver.
Una tipología general de las expresiones que pueden categorizar como discurso de odio fue establecida en la Resolución Nº 20 del Consejo de Europa en 1997, según la cual éste “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras las formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”1.
Tarlach McGonagle propuso la idea “desempacar” la noción de hate speech, “dado que se utiliza como una suerte de síntesis taquigráfica para describir un amplio rango de clases de expresiones objetables, dentro del cual es necesario hacer ciertas distinciones claras”2. En un extremo del espectro, se encuentran opiniones moralmente objetables, pero que no afectan los estándares internacionales. En el otro extremo, figuran las incitaciones al odio extremo por diversos motivos considerados como prohibidos bajo estándares nacionales e internacionales. En el medio de ambos, un contingente de discursos cuyos contornos siguen definiéndose.
Jeremy Waldron propone que los discursos de odio por lo general denigran mediante estereotipos y estigmatizaciones a grupos discriminados, lo que afecta su posición social, y envía dos tipos de mensajes. El primero es para el grupo objetivo con funciones para deshumanizar y disminuir la dignidad e igualdad de los miembros asignados a este grupo. El segundo es permitir que otros con puntos de vista similares sepan que no están solos, bajo el espíritu de reforzar la sensación de un grupo interno que supuestamente está bajo amenaza3.
En otras legislaciones y fuentes de Derecho internacional de diverso valor, el discurso de odio se identifica con concepciones teóricas más estrechas, como la de “discurso peligroso” y “discurso de miedo”. El discurso peligroso, a juicio de Susan Benesch, pone el acento en la capacidad del acto en “catalizar o amplificar la violencia de un grupo contra otro”4; mientras que el discurso de miedo, según Antoine Buyse, refiere al “lenguaje capaz de generar progresivamente una mentalidad de asedio y que, en última instancia, puede dar lugar a la legitimación de actos violentos como defensa de la seguridad o integridad de un grupo”5.
Pese a los avances en sistematización, clasificación y conceptualización sobre el discurso de odio, una radiografía al debate muestra el carácter conflictivo y elusivo del término. El concepto normativo de discurso del odio se impugna principalmente por su excesiva amplitud y apertura que lo somete a manipulación para perseguir a las ideas críticas o impopulares, y en un grado mayor, para distorsionar el debate público y monopolizarlo desde cierta moralidad.
Así, el debate ontológico y teórico alrededor del fenómeno del discurso de odio permeó a los sistemas internacionales de derechos humanos y marcó una escisión conceptual normativa. Cada sistema, si bien con similitudes, incorporó su propia regulación de discurso de odio. El sistema interamericano de derechos humanos (en adelante “SIDH”) no fue ajeno a esta realidad pero, a diferencia de otros sistemas, no reporta un desarrollo claro y propio del tema.
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo “CADH”) reconoce el principio de libertad de expresión. Su inciso 5º fija como límite absoluto, como esfera no protegida por el derecho, el discurso de odio, preceptuándolo así:
“(…) Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”6 (Negritas personales).
El inciso quinto establece una “prohibición” del discurso de odio. El sentido literal del enunciado conduce a un doble problema interpretativo: i) la significación concreta del término “prohibición” como referencia normativa exclusiva en el articulado; y ii) la insuficiencia del mismo enunciado para precisar el contenido y alcance del discurso de odio, de suyo por la ausencia de definiciones y parámetros normativos que permitan delimitar las conductas “prohibidas” ante el marco de protección a la libertad de expresión previsto en el artículo 13.
Estas cuestiones normativas deben suplirse con los estándares de los órganos autorizados del SIDH. Sin embargo, el desafío interpretativo es más exigente: el abordaje interamericano al discurso de odio parece trascender la disposición del artículo 13 de la CADH sobre libertad de expresión y llamar a la balanza de la ponderación a otros principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación a la luz de los artículos 24 y 1.1 del mismo tratado. Incluso es posible que la CADH no exija solo estándares, sino una teoría particular, tributaria de ambos principios, para enmarcar y proveer sentido teórico y normativo al fenómeno del hate speech.
En materia de regulación de discurso de odio, se plantea una tensión permanente entre los principios de libertad de expresión como autonomía individual (artículo 13 de la CADH) y de igualdad como no sometimiento (artículo 24 y 1.1 eiusdem). En términos prácticos, aparece un conflicto jurídico entre el orador individual y miembros de grupos discriminados. Las regulaciones que tratan esta tensión tienden a desarrollar, o a la postre favorecer, un juego suma cero: privilegian la libertad de expresión en sacrificio de la igualdad, o a la inversa, según sean las posturas filosóficas, políticas y morales de cada país. También esta postura de preferencia jurídica se manifiesta en los modelos de referencia de Estados Unidos y Europa. No existe, pues, un consenso teórico universal de qué es y cómo se enfrenta el hate speech.
En el contexto de esta tensión, se eleva el costo social. Como señala Gustavo Kaufman, de un lado, la libertad de expresión reúne a muchos dolientes del espectro político y social, entre ellos a víctimas de censura y persecución por expresiones críticas, impopulares o controversiales, y otros que se autodefinen como víctimas pese a que sus demandas no son oídas por el Derecho, amén de las organizaciones que denuncian el cierre de espacios para debatir y dialogar; del otro lado, la igualdad como no sometimiento sistematiza data sobre los efectos dañinos correlacionados o causados por la expresión contra grupos discriminados, maximizados en la sociedad online mediante las tecnologías de información y comunicación, y los cuales agrupan también muchos dolientes, entre ellos a diversas víctimas de delitos, víctimas no consideradas por el Derecho y organizaciones y grupos de la sociedad7.
Para interpretar la regulación de la CADH sobre discurso de odio, de manera de armonizar la relación entre igualdad como no sometimiento (art. 24) y autonomía individual (art.13), es necesario no solo conocer el contenido jurídico del artículo 13 sobre libertad de expresión, sino también de los artículos 24 y 1.1 sobre igualdad y no discriminación, y determinar desde una mirada sistémica el sentido normativo del cual debe nutrirse el artículo 13#5 de la CADH.
Los artículos 24 y 1.1 de la CADH alusivos al principio de igualdad y no discriminación recogen dos ideas complementarias e igualmente relevantes. Por un lado, la idea de igualdad como no discriminación, o prohibición de trato arbitrario, que implica que las personas en igualdad de condiciones deben ser tratadas de manera igual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al hacer suya la jurisprudencia original de su homóloga, la Corte Europea de Derechos Humanos, determinó en relación con esta primera concepción de igualdad que:
“(…) los tratos diferentes deberían perseguir un fin legítimo y los criterios adoptados debían sostener una razonable relación de proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin buscado”8 (Negritas personales).
Por otro lado, existe una idea de igualdad como no sometimiento, o prohibición de constitución o mantenimiento de grupos subordinados en la sociedad. En relación a esta segunda concepción de igualdad, dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar las situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”9 (Negritas personales).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) reconoce de forma explícita ambas ideas de igualdad en las disposiciones de los artículos 24 y 1.1 de la CADH:
“El sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencia de tratos irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o un bien o el ejercicio de un derecho”10 (Negritas personales).
Según Roberto Saba, el primer principio, el de igualdad como no discriminación, es de corte individualista, adopta clasificaciones generales consideradas a priori como irrazonables para basar distinciones de trato, por lo cual ejerce un alcance simétrico entre todas las personas independientemente de sus características; el segundo principio, el de igualdad como no subordinación, o igualdad estructural, es de corte sociológico, pues mira los contextos sociales en que se encuentran las personas y se basa en la categoría de “grupo” dentro de esas clasificaciones generales (sexo, raza, credo, entre otras) para determinar qué medidas y acciones estatales o particulares contribuyen a constituir, mantener o perpetuar la situación de sometimiento o exclusión de un grupo desfavorecido en determinada estructura social11.
De acuerdo con la interpretación más reciente de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (en adelante “RELE), el artículo 13.2 de la CADH sugiere a los Estados abstenerse frente a los discursos intolerantes —discriminatorios, hostiles— tratándolos preferiblemente bajo mecanismos no legales, y solo actuar (castigar) casos de discursos de odio en sentido estricto, a los que asocia, del mismo modo que Estados Unidos, con la incitación a la violencia física12.
La mirada interamericana contra el hate speech parece tutelar de manera plena a la libertad de expresión como autonomía personal, al orador frente al Estado, pero es debatible si hace lo mismo respecto con la igualdad como no sometimiento, con los derechos de miembros de grupos discriminados frente al Estado y los particulares en relación con discursos que no implican violencia física pero que pueden causar otros daños relevantes. En adelante las preguntas emergen: ¿La CADH resuelve armoniosamente la tensión que crea el discurso de odio entre libertad e igualdad?; ¿en qué fundamentos se basa?; ¿son adecuados y propios?
Este trabajo de investigación es un intento por responder a esas interrogantes. Su hipótesis es que la interpretación dominante sobre discurso de odio y discurso intolerante con arreglo a los artículos 13.2 y 13.5 de la CADH no solo no elimina aquella tensión, sino que profundiza el antagonismo entre libertad de expresión e igualdad a partir de un enfoque individualista del fenómeno de la intolerancia que absorbe acríticamente de la Primera Enmienda de Estados Unidos; esto es, de un enfoque que obliga al Estado a abstenerse frente a todo lo que no suponga violencia física.
El contenido se descompone en cuatro (4) capítulos. El primero se dirige a sistematizar, comparar y analizar los pronunciamientos más relevantes del SIDH en la esfera del discurso de odio y la libertad de expresión, provenientes de sus principales órganos en la materia, la CIDH, la Corte IDH, y la RELE a fin de determinar hacia dónde apuntan los fundamentos políticos, filosóficos y/o morales de las normas relativas al discurso de odio. El capítulo formula sus conclusiones y recomendaciones en relación con la hipótesis planteada y postula la necesidad de pensar una teoría adecuada contra el hate speech que inspire la discusión de una ley modelo interamericana contra el fenómeno de la intolerancia en sentido amplio.