Die Begleitbeistandschaft

Basler Dissertation

Dieses Buch wurde unter dem Titel «Die Begleitbeistandschaft (Art. 393 ZGB)

unter Berücksichtigung der UN-Behindertenrechtskonvention» als Dissertation zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft der Juristischen Fakultät der Universität Basel im Jahr 2017 von Daniel Rosch, Bonfol (JU) eingereicht.

Daniel Rosch

Die Begleitbeistandschaft Unter Berücksichtigung der UN-Behindertenrechtskonvention

Schriften zum Kindes- und Erwachsenenschutz

herausgegeben von Daniel Rosch und Luca Maranta, Band 1

Dissertation

ISBN Print: 978-3-0355-0875-8

ISBN E-Book: 978-3-0355-0876-5

1. Auflage 2017

Alle Rechte vorbehalten

© 2017 hep verlag ag, Bern

www.hep-verlag.ch

Einleitung

Die Begleitbeistandschaft ist eine Beistandschaftsart, welche das vorrevidierte Recht nicht kannte. Der Gesetzgeber wollte mit ihr einen Leuchtturm für die Personensorge schaffen, weil die Personensorge im vorrevidierten Recht wenig Niederschlag im Gesetz fand. Begleitende Unterstützung wird somit neben dem Vertretungs- und Mitwirkungshandeln eine neue Handlungsart des Beistandes. Sie ist viel weniger rechtlich als sozialarbeiterisch orientiert. Dementsprechend bildet sie auch eine Verbindung von Sozialarbeit und Recht und bietet diverse Fragestellungen, die sowohl rechtlich als auch sozialarbeiterisch geprägt sind. Diese sollen im Rahmen dieser Arbeit beleuchtet werden.

Im ersten Teil werden die Grundlagen des Erwachsenenschutzes dargestellt. Dabei werden Ziel und Zweck des Erwachsenenschutzes sowie der Kontext und die rechtliche bzw. sozialarbeiterische Einbettung kurz dargestellt. Ergänzend hierzu werden die rechtshistorische Entwicklung insbesondere hinsichtlich der für die Begleitbeistandschaft wesentlichen Personensorge erörtert und die Begriffsentwicklung der Personensorge bis hin zum revidierten Recht aufgezeigt.

Im zweiten Teil wird zunächst die Revision in Bezug auf die Begleitbeistandschaft vertiefend beleuchtet, und die verschiedenen Diskussionsansätze werden dargestellt. Danach werden die Konzeption des österreichischen, deutschen und italienischen Rechts in Bezug auf Begleithandlungen bzw. Personensorge erörtert, um die ausländischen Rechtsordnungen mit der schweizerischen Lösung zu vergleichen.

Danach werden die gesetzlichen Voraussetzungen der Begleitbeistandschaft und insbesondere die Begriffe der begleitenden Unterstützung und der Zustimmungsbedürftigkeit vertieft analysiert. Im anschliessenden Abschnitt wird die Rechtsfolge und damit die Anordnung der Begleitbeistandschaft mit den damit zusammenhängenden Pflichten im Rahmen der Mandatsführung dargelegt. Dabei werden insbesondere der behördliche Auftrag und die Rechtsmacht, die Sorgfaltspflichten sowie datenschutzrechtliche Fragestellungen genauer erörtert, aber auch in einem separaten Abschnitt die «Beschwerde» gemäss Art. 419 ZGB sowie die Beendigung der Massnahme erläutert.

Im dritten Teil wird zunächst auf die Behindertenrechtskonvention eingegangen, und es werden für die Begleitbeistandschaft relevante Aspekte thematisiert. Dazu gehört insbesondere auch die Diskussion, was unter Unterstützung zu verstehen ist und ob Vertretungshandeln noch erlaubt ist. Geprüft wird ferner, ob das revidierte Erwachsenenschutzrecht konventionskonform ist. Daraus werden Schlussfolgerungen für die Begleitbeistandschaft abgeleitet.

Danach wird auf diverse internationale Konzepte und Ansätze eingegangen, welche die Autonomie kognitiv eingeschränkter Menschen fördern sollen. Sie werden in Bezug zur Begleitbeistandschaft gesetzt und beurteilt. Schliesslich wird thematisiert, inwiefern begleitende Unterstützung für Menschen an der Grenze zur Urteilsunfähigkeit möglich ist, und es werden die diesbezüglichen Herausforderungen dargestellt.

Die Arbeit schliesst mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse.

Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung sind grundsätzlich bis zum 1. Dezember 2016 berücksichtigt.

Soweit nicht eine Bezeichnung von Personen in der weiblichen und männlichen Form erfolgt, umfasst die Benennung in der einen Form – der Lesbarkeit halber – jeweils auch das andere Geschlecht.

Für die Unterstützung dieser Arbeit gebührt diversen Personen Dank. Zunächst meinem Doktorvater Prof. Dr. iur. Thomas Sutter-Somm sowie den Experten im Kolloquium Prof. Dr. iur. Roland Fankhauser und Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Thomas Geiser. Für Anregungen und Diskussionen zur Arbeit danke ich besonders Luca Maranta, Advokat, und Dr. iur. Walter Boente, aber auch Prof. Dr. phil. Harald Ansen, Dr. iur. Ulrike Ceresara, Prof. Dr. iur. Michael Ganner, Prof. Andrea Hauri, Selma Koch, M.A. Soziale Arbeit, Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Volker Lipp, Mag. Joachim Pierer, Dr. phil. habil. Dirk Richter, Dr. iur. Roberta Rigamonti, Dr. phil. Peter A. Schmid, Prof. Dr. iur. Fumie Suga, Karin Zimmermann, MSc RN, Patrick ­Zobrist, M.A. Soziale Arbeit und Franziska Zúñiga, PhD, RN. Die Arbeit wäre nicht möglich gewesen ohne die Unterstützung meiner Familie, der ich überaus dankbar bin. Zu guter Letzt möchte ich mich herzlich beim Verlag und insbesondere Dr. iur. Men Haupt bedanken für die unkomplizierte und förderliche Umsetzung.

Inhaltsübersicht

TEIL 1 GRUNDLAGEN

I. Grundlagen des Erwachsenenschutzes

1. Ziel und Zweckbestimmung des Erwachsenenschutzes

2. Erwachsenenschutz als Teil des Sozialrechts

3. Erwachsenenschutzrecht als Eingriffssozialrecht

4. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Personen- und Familienrechts

5. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Verwaltungsrechts

6. Erwachsenenschutzrecht als Teil der Sozialen Arbeit im Zwangskontext

II. Rechtshistorische Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge

1. Einleitung

2. Personensorge, Vermögenssorge und Vertretung als grundlegende Dreiheit

3. Rechtshistorische Entwicklung

4. Die behördlichen Massnahmen des früheren Vormundschaftsrechts im Überblick

5. Fazit: Die Personensorge im rechtshistorischen Rückblick

6. Die Entwicklung des Begriffs der Personensorge im Vormundschaftsrecht und im revidierten Erwachsenenschutzrecht

TEIL 2 DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT IM ERWACHSENENSCHUTZRECHT

I. Die Revision

1. Revisionsbedarf und Revisionsziele

2. Die Revision der behördlichen Massnahmen

3. Die Revision im Hinblick auf die Begleitbeistandschaft

II. Begleithandlungen bzw. Personensorge im österreichischen, deutschen und italienischen Recht

1. Einleitung

2. Österreichisches Recht

3. Deutsches Recht

4. Italienisches Recht

5. Fazit

III. Die gesetzlichen Voraussetzungen

1. Einleitung

2. Die «hilfsbedürftige Person»

3. Begleitende Unterstützung zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten

4. Die Zustimmung

5. Die Verhältnismässigkeit

IV. Die Rechtsfolge: Anordnung einer Begleitbeistandschaft und damit verbundene Pflichten

1. Rechtsfolge und statistische Häufigkeit

2. Der Doppelcharakter der Verfügung

3. Der Begleitbeistand und sein Anforderungsprofil

4. Der Auftrag und die Rechtsmacht

5. Sorgfaltspflichten

6. Übertragbarkeit des behördlichen Auftrages an Dritte

7. Datenschutzrechtliche Fragestellungen

8. Die Berichterstattungspflicht (Art. 411 ZGB)

9. Mitwirkungspflichten bei zustimmungsbedürftigen Geschäften

10. Pflichten im Zusammenhang mit der Vermögenssorge

11. Die Vertretung ausserhalb der behördlichen Massnahme bzw. der Begleitbeistandschaft

12. Kombinationsmöglichkeiten mit anderen behördlichen Instrumenten des Erwachsenenschutzes

V. Die «Beschwerde» nach Art. 419 ZGB und die Beendigung der Massnahme

1. Die «Beschwerde» nach Art. 419 ZGB

2. Die Beendigung der Massnahme

TEIL 3 HERAUSFORDERUNGEN FÜR DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT DURCH DIE UN-BEHINDERTENRECHTSKONVENTION

I. Grundlagen

1. Einleitung

2. Zwecksetzung und Entstehungsgeschichte

3. Überblick über die Bestimmungen der UN-Behindertenrechtskonvention

II. Ausgewählte für die Begleitbeistandschaft relevante Aspekte

1. Behindertenbegriff und Erwachsenenschutz

2. Schwächezustände gemäss Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Behindertenrechtskonvention

3. Die Art und Weise der Unterstützung aus Sicht der Behindertenrechtskonvention im Vergleich zum Behindertengleichstellungsgesetz

4. Die Unterstützung im Sinne von Art. 12 BRK im Besonderen und Erwachsenenschutz

III. Ansätze zur Förderung der Autonomie im Entscheidungsprozess bei Menschen mit kognitiven Einschränkungen und an der Grenze der Urteilsunfähigkeit

1. Förderung der Autonomie bei Urteilsfähigen mit kognitiven Einschränkungen

2. Supported Decision Making gemäss der Behindertenrechtskonvention

3. Ansätze und Konzepte zur Förderung des Supported Decision Making

4. Einordnung der diversen Konzepte und Ansätze

5. Ausdehnung auf Menschen an der Grenze zur Urteilsunfähigkeit?

6. Herausforderungen für die Begleitbeistandschaft

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Materialien, Berichte und Stellungnahmen

1. Revision Erwachsenenschutz

2. Weitere Materialien

3. Weitere Berichte und Stellungnahmen

Inhaltsverzeichnis

TEIL 1 GRUNDLAGEN

I. Grundlagen des Erwachsenenschutzes

1. Ziel und Zweckbestimmung des Erwachsenenschutzes

2. Erwachsenenschutz als Teil des Sozialrechts

3. Erwachsenenschutzrecht als Eingriffssozialrecht

4. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Personen- und Familienrechts

5. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Verwaltungsrechts

6. Erwachsenenschutzrecht als Teil der Sozialen Arbeit im Zwangskontext

II. Rechtshistorische Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge

1. Einleitung

2. Personensorge, Vermögenssorge und Vertretung als grundlegende Dreiheit

3. Rechtshistorische Entwicklung

4. Die behördlichen Massnahmen des früheren Vormundschaftsrechts im Überblick

4.1 Die Beistandschaften (Art. 392–394 aZGB)

4.2 Die Beiratschaften (Art. 395 aZGB)

4.3 Die Vormundschaften (Art. 369–372 aZGB)

4.4 Die Personensorge im Rahmen der altrechtlichen personengebundenen Massnahmen

5. Fazit: Die Personensorge im rechtshistorischen Rückblick

6. Die Entwicklung des Begriffs der Personensorge im Vormundschaftsrecht und im revidierten Erwachsenenschutzrecht

6.1 Die Personensorge

6.2 Der Begriff der Personensorge im früheren Vormundschaftsrecht

6.2.1 EUGEN HUBER (1893, 1914)

6.2.2 HANS HEFTI (1916)

6.2.3 JOSEPH KAUFMANN (1924)

6.2.4 HEDWIG OETTLI (1941)

6.2.5 AUGUST EGGER (1948)

6.2.6 BERNHARD SCHNYDER/ERWIN MURER (1984)

6.2.7 CHRISTOPH CAVIEZEL (1988)

6.2.8 BARBARA CAVIEZEL-JOST (1988)

6.2.9 STEFAN MÜLLER (1996)

6.2.10 HANS MICHAEL RIEMER (1997)

6.2.11 KURT AFFOLTER (1998)/CHRISTOPH HÄFELI (2005)

6.3 Die doppelte Personensorge im revidierten Recht

6.3.1 Auslegung der massgebenden Bestimmungen

6.3.2 Die Personensorge im Sinne von Aufgabenbereichen

6.3.3 Die Personensorge im Sinne der Rechtsmacht

6.3.4 Die doppelte Personensorge

6.3.5 Die Reichweite der Personen- bzw. der Vermögenssorge

6.4 Fazit

TEIL 2 DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT IM ERWACHSENENSCHUTZRECHT

I. Die Revision

1. Revisionsbedarf und Revisionsziele

2. Die Revision der behördlichen Massnahmen

3. Die Revision im Hinblick auf die Begleitbeistandschaft

3.1 Die persönliche Betreuung gemäss der Expertengruppe 1995 und deren Vorbilder

3.1.1 Konzeption

3.1.2 Vorbilder

3.1.3 Spezifische Voraussetzungen

3.1.4 Wirkungen

3.2 Die persönliche Beistandschaft des Vorentwurfs 1998

3.2.1 Konzeption

3.2.2 Vorbilder

3.2.3 Spezifische Voraussetzungen

3.2.4 Wirkungen

3.3 Die Begleitbeistandschaft des Vorentwurfs 2003

3.3.1 Konzeption

3.3.2 Vorbilder

3.3.3 Spezifische Voraussetzungen

3.3.4 Wirkungen

3.3.4.1 Allgemein

3.3.4.2 Handlungsfreiheit und Handlungsfähigkeit (Art. 380 Abs. 3 VE 2003)

3.3.4.3 Einblick und Auskunft geben (Art. 380 Abs. 2 VE 2003)

3.3.5 Fazit

3.4 Das Vernehmlassungsverfahren und dessen Ergebnisse

3.5 Die Begleitbeistandschaft im bundesrätlichen Entwurf (Art. 393 Entwurf ZGB)

3.5.1 Konzeption

3.5.2 Vorbilder

3.5.3 Spezifische Voraussetzungen

3.5.4 Wirkungen

3.6 Parlamentarische Beratungen

3.7 Fazit bzw. Ratio legis

II. Begleithandlungen bzw. Personensorge im österreichischen, deutschen und italienischen Recht

1. Einleitung

2. Österreichisches Recht

2.1 Das geltende Sachwalterrecht

2.2 Der Reformvorschlag der Erwachsenenvertretung

2.2.1 Ausbau der Vertretungsmodelle und Alternativen zur Sachwalterschaft

2.2.2 Stärkung der Autonomie im Rechtsverkehr und in persönlichen Angelegenheiten

2.2.3 Personensorge

2.2 Schlussfolgerung für das schweizerische Recht

3. Deutsches Recht

3.1 Die Eignung des Betreuers

3.2 Rechtliche Betreuung und tatsächliche Hilfeleistung

3.3 Schlussfolgerungen für das schweizerische Recht

4. Italienisches Recht

5. Fazit

III. Die gesetzlichen Voraussetzungen

1. Einleitung

2. Die «hilfsbedürftige Person»

2.1 Natürliche volljährige Person

2.2 Schwächezustände

2.2.1 Das Verhältnis von psychischer Störung und geistiger Behinderung zu den Begrifflichkeiten im vorrevidierten Recht

2.2.2 Geistige Behinderung (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

2.2.3 Psychische Störung (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

2.2.4 «Ähnlich in der Person liegende Schwächezustand» (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

2.2.5 Vorübergehende Urteilsunfähigkeit bzw. Abwesenheit (Art. 390 Abs.1 Ziff. 2 ZGB)

2.2.6 Beurteilung der Schwächezustände für die Begleitbeistandschaft

2.3 Schutzbedarf

3. Begleitende Unterstützung zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten

3.1 Die begleitende Unterstützung (Begleitung)

3.1.1 Als Teil der persönlichen Angelegenheiten (Personensorge im Sinne der Rechtsmacht)

3.1.1.1 DANIEL ROSCH (2010):

3.1.1.2 PATRICK FASSBIND (2011)

3.1.1.3 PHILIPPE MEIER/ SUZANA LUKIC (2011)

3.1.1.4 YVO BIDERBOST (2012)

3.1.1.5 HELMUT HENKEL (2012)

3.1.1.6 Zwischenfazit

3.1.2 Begleitung als psychosoziale Hilfe bzw. Handlungsfeld der Sozialen Arbeit

3.1.2.1 Allgemeine Grundlagen

3.1.2.2 PETER LÜSSI (2001)

a) Beratung

b) Verhandlung

c) Intervention

d) Vertretung

e) Beschaffung

f) Betreuung

g) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.2.3 MAJA HEINER (2010)

a) Koordinierende Prozessbegleitung

b) Fokussierte Beratung

c) Begleitende Unterstützung und Erziehung

d) Niedrigschwellige Förderung und Bildung

e) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.2.4 FRANZ STIMMER (2012)

a) Basismedium Beratung

b) Begleitung – Unterstützung – Betreuung

c) Soziale Therapie

d) Bildung und Erziehung

e) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.2.5 PETRA GREGUSCH (2013)

a) Der Beratungsbegriff

b) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.3 Diskussion, Fazit und Definition

3.1.3.1 Die juristisch geprägte Sichtweise

3.1.3.2 Die sozialarbeiterisch geprägte Sichtweise

3.1.3.3 Begleitende Unterstützung als Paradigmawechsel für die Beistandsarbeit?

3.1.3.4 Modifikation der sozialarbeiterischen Perspektive auf begleitende Unterstützung

3.1.3.5 Fazit und Definition

3.1.4 Exkurs: Methodische Gestaltung und Logik der Organisation

3.2 Die Erledigung bestimmter Angelegenheiten

3.2.1 Einleitung

3.2.2 Allgemeine Angelegenheiten bzw. Aufgaben des Beistandes, die nicht massgeschneidert werden müssen («beiläufige Personensorge»)

3.2.2.1 Die doppelte «beiläufige Personensorge»

3.2.2.2 Die beiläufige Personensorge im Sinne der Rechtsmacht

3.2.2.3 Die beiläufige Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche

3.2.3 Mögliche Aufgabenbereiche zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten

3.2.4 Fehlende Massschneiderung?

3.2.5 Exkurs: Die Bestimmung über den Aufenthalt

4. Die Zustimmung

4.1 Zustimmung, Antrag und Einwilligung

4.1.1 Vom Antrag zur Zustimmung

4.1.2 Die Zustimmung im schweizerischen Privatrecht

4.1.3 Bezugspunkt bzw. ratio legis der Zustimmung