Internal Investigations

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

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Entscheidet sich der Vorstand bzw. die Geschäftsführung aufgrund konkreter Anhaltspunkte für Gesetzesverstöße für die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung, stellt sich als nächstes die Frage, wie und in welchem Umfang eine Sachverhaltsaufklärung vorgenommen werden muss. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist dies für die Beurteilung relevant, ob der Vorstand bzw. die Geschäftsführer alles Erforderliche zur Aufklärung der Verstöße bzw. zur Ausräumung des Verdachts unternommen hat/haben.

1. Einschaltung externer Ermittler

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Eine der ersten Entscheidungen betrifft regelmäßig die Frage, ob die Untersuchung durch eigene Mitarbeiter oder durch Externe durchgeführt werden soll.[1]

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Das Einschalten Externer wird im Vergleich zur Untersuchung durch eigene Mitarbeiter, wie z.B. der Internen Revision, häufig als ein „Mehr“ und als ein gravierenderer Eingriff angesehen.[2] In der Praxis übertragen jedoch gerade kleinere und mittlere Unternehmen schon aus Kapazitätsgründen die Ermittlungen eher auf externe Ermittler, während die größeren Unternehmen die Untersuchungen vorwiegend durch unternehmenseigene Abteilungen durchführen lassen und lediglich unterstützend externe Ermittler einschalten.[3]

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Ob eine Untersuchung rein „Inhouse“, also durch die unternehmenseigene Revisions- oder Compliance-Abteilung durchgeführt werden soll oder eine Übertragung auf externe Ermittler sinnvoll erscheint, ist jeweils eine im Einzelfall zu treffende Abwägungsentscheidung. Diese richtet sich in erster Linie nach dem Untersuchungsgegenstand, die für solche Untersuchungen intern vorhandenen Mitarbeiterressourcen bzw. die auf diesem Gebiet vorhandene Expertise.[4] Je unbedeutender und übersichtlicher der Ermittlungsgegenstand ist, desto eher kann die Ermittlung durch eigene Mitarbeiter durchgeführt werden.[5]

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Führt man eine Untersuchung rein Inhouse durch, so empfiehlt es sich, dass die dafür eingesetzten Mitarbeiter bzw. Abteilungen schon eine gewisse Erfahrung mit solchen Untersuchungen besitzen, da sonst die Gefahr weiterer Gesetzesverstöße im Rahmen der Untersuchung groß ist. Insbesondere viele Großunternehmen lassen interne Untersuchungen durch die Interne Revision oder eigene Untersuchungsabteilungen durchführen. Insbesondere die Vorgaben des Arbeits- und Datenschutzrechts müssen bei solchen Untersuchungen stets beachtet werden. Außerdem sollte eine Expertise in Mitarbeiterführung und Befragungstechniken vorhanden sein, da die Untersuchungen sonst im schlechtesten Falle ins Leere laufen, zu keinem Ergebnis führen und ausschließlich Aufruhr im Unternehmen hervorrufen. In die Abwägung ist auch die Frage einzustellen, inwiefern durch unternehmenseigene Ermittler die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der Untersuchungen gewahrt werden kann.[6] Die Untersuchungen müssen immer so durchgeführt werden, dass alle Tatsachen ermittelt und „ungeschönt“ dokumentiert werden.[7] Dies gilt gerade auch dann, wenn sie sich für das Unternehmen unter Umständen als nachteilig darstellen. Mitarbeiter, die schon einige Zeit für das betroffene Unternehmen arbeiten, verfügen regelmäßig auch über soziale Beziehungen zu anderen Angestellten und haben häufig wohl auch eine gewisse emotionale Bindung zu dem Unternehmen selbst, sodass es gerade in kleineren Unternehmen schwierig sein kann, eine unabhängige und vertrauliche Untersuchung durch eigene Mitarbeiter zu garantieren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass häufig neben dem Tagesgeschäft auch keine Zeit verbleibt, eine Untersuchung durchzuführen.

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Externe Ermittler können hingegen weitaus unabhängiger agieren.[8] Durch die Einschaltung externer Ermittler kann auch eine direkte Konfrontation zwischen Unternehmensangehörigen vermieden werden. Andererseits wird die Einschaltung externer Ermittler im Unternehmen immer für ein gewisses Maß an Unruhe sorgen. Unternehmensangehörige werden eher einen großen Teil der Untersuchungen im „Geheimen“ durchführen können.

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Ist der Anlass einer unternehmensinternen Untersuchung in der Öffentlichkeit bekannt geworden und Gegenstand der Presseberichterstattung, kann das Einschalten externer Ermittler auch als öffentlichkeitswirksames Zeichen genutzt werden, um zu betonen, dass das Unternehmen Verstöße nicht toleriert und solche für die Zukunft verhindern wird.[9] Eine Aufklärung des Sachverhalts kann durch externe Ermittler in aller Regel auch wesentlich rascher erfolgen. Für die rein interne Durchführung von Untersuchungen können schließlich die geringeren Kosten sprechen. Viele Unternehmen verfügen jedoch regelmäßig nicht über die notwendigen Kapazitäten, insbesondere umfangreichere interne Untersuchungen ohne Einschaltung externer Ermittler durchzuführen.[10]

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In der Praxis wird für unternehmensinterne Untersuchungen meistens eine Kombination aus externen und internen Ermittlern gewählt. Die Einbindung von Unternehmensangehörigen ist insbesondere wegen deren branchen- und unternehmensspezifischem Wissen regelmäßig unverzichtbar für eine effektive Untersuchung.[11]

2. Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung oder anlassbezogener Kommissionen

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Eine ebenfalls der Untersuchung vorgeschaltete Frage ist, ob die Unternehmen verpflichtet sind, eine ständige Untersuchungsabteilung einzurichten oder ob die Einrichtung anlassbezogener Kommissionen im Ernstfall ausreicht.

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Manche große Unternehmen sind dazu übergegangen, neben einer Internen Revision eine eigene Untersuchungsabteilung für solche unternehmensinterne Untersuchungen einzurichten oder die Interne Revision mit entsprechenden Befugnissen auszustatten. Häufig sind die entsprechenden Kompetenzen in der Compliance-Abteilung gebündelt. Viele kleinere Unternehmen verfügen hingegen allein schon wegen fehlender Ressourcen nicht über eine solche Abteilung und ein Aufbau einer eigenen Abteilung wäre auch aus Kostengründen nicht zu rechtfertigen. Existiert keine ständige Untersuchungsabteilung, so müssen, wenn es zu dem konkreten Verdacht auf Gesetzesverstöße gekommen ist, ad hoc Untersuchungskommissionen eingerichtet werden.

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Bei der Entscheidung, ob man eine ständige Abteilung einrichtet oder im Eskalationsfall ein Team zusammenstellt, ist auf die Gegebenheiten im jeweiligen Unternehmen abzustellen. Ein wichtiger Faktor ist dabei insbesondere das Gefahrenpotential, dem das Unternehmen ausgesetzt ist. Dieses Risikopotential lässt sich insbesondere aus der Branchenzugehörigkeit des Unternehmens sowie dem der jeweiligen Branche anhaftenden Gefahrenpotential, dem geographischen Tätigkeitsbereich und der Kundenstruktur ableiten. Ein Unternehmen, das keinerlei Geschäfte in Hochrisikoländern betreibt, muss in aller Regel weniger Vorkehrungen treffen als eines, das regelmäßig in China, Russland oder Afrika tätig ist. Ebenso sind Unternehmen mit großen Vertriebsabteilungen und hohem Vertriebsdruck tendenziell einem größeren Korruptionsrisiko ausgesetzt, als andere Unternehmen. In die Entscheidung einfließen sollte auch, ob bereits in der Vergangenheit Unregelmäßigkeiten aufgetreten sind, sodass weitere Fehlentwicklungen zu befürchten sind.[12] Ob die Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung notwendig und sinnvoll ist, muss auch stets anhand der Größe des Unternehmens beurteilt werden. Ein Vorteil ständiger Untersuchungsabteilungen ist außerdem, dass allein das Bestehen eines solchen Überwachungsinstrumentes einen abschreckenden Effekt haben kann.[13] Ein weiterer Vorteil ist, dass sich bei einer ständigen Untersuchungsabteilung das Wissen über die Strukturen, anfällige Abteilungen, relevante Warnsignale etc. bündelt und sie somit schneller und effektiver intervenieren kann.

3. Sonderproblem: Schutz vor Beschlagnahme bei Einschaltung Dritter

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Im Hinblick auf ein eventuell folgendes Strafverfahren kann für das Unternehmen von Bedeutung sein, dass die betreffenden Unterlagen, sofern sie sich nicht im Unternehmen, sondern beim externen Anwalt befinden, besser durch den § 160a StPO vor dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden geschützt sind.[14]Allerdings besteht nach einer Entscheidung des LG Hamburg[15] auch wenn sich Dokumente bei einer Anwaltskanzlei befinden, kein Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO, wenn sich das Ermittlungsverfahren nur gegen einzelne Personen richtet.[16] Dann könne nach Ansicht des LG Hamburg nicht von einem „mandatsähnlichem Vertrauensverhältnis“ ausgegangen werden, weswegen auch kein Zeugnisverweigerungsrecht aus §§ 97 Abs. 1 Nr. 3, 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO in Frage käme und somit auch kein Beschlagnahmeverbot entstehe.[17] Diese Beurteilung durch das LG Hamburg ist in der Literatur zwar auf Kritik gestoßen.[18] Nach Auffassung des LG Braunschweig sollen unternehmensinterne Unterlagen, die im Hinblick auf ein drohendes Ordnungswidrigkeitsverfahren zum Zwecke der Verteidigung durch einen Unternehmensverteidiger erstellt worden sind, beschlagnahmefrei sein. Dies solle auch dann gelten, wenn sich die Unterlagen in den Geschäftsräumen eines Unternehmens befinden. Die Beschlagnahmefreiheit soll demnach sogar bereits vor Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens bestehen.[19] Da die Frage der Beschlagnahmefreiheit höchstrichterlich nicht geklärt ist, sollte bei Einschaltung von Externen das Risiko einer Beschlagnahme stets berücksichtigt werden. Etwas anderes gilt, wenn aufgrund der Ermittlungen auch eine Sanktionierung des Unternehmens, z.B. durch eine Unternehmensgeldbuße, zu befürchten ist. In diesem Fall dürfte wohl auch das Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO gelten.[20]

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Empfehlenswert ist es, mit externen Beratern eine Vertraulichkeitsvereinbarung sowie eine Vertragsstrafenvereinbarung für den Fall zu treffen, dass widerstreitende Interessen vertreten werden.[21] Dies gilt jedenfalls dann, wenn Berater eingeschaltet werden, die nicht bereits aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften entsprechenden Verpflichtungen unterliegen (wie z.B. Rechtsanwälte und Steuerberater).

4. Konkrete Maßnahmen zur Informationsgewinnung

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Der Begriff der unternehmensinternen Untersuchung ist ein weiter, auch etwas unbestimmter Begriff. Von einem informellen Gespräch mit einem einzelnen Mitarbeiter, bis hin zur groß angelegten konzernweiten Untersuchung mit Befragungen ganzer Abteilungen, kann vieles unter diesen Begriff gefasst werden.[22]

a) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule

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Für die Auswahl der Maßnahmen, mit denen die benötigten Informationen erlangt werden sollen, also das „Wie“ der Untersuchung, kommt dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat ein Auswahlermessen zu.[23] Hier gilt die Business Judgement Rule, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Hieran wurde zwar zum Teil gezweifelt, da nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH[24] im Erkenntnisbereich den Entscheidern nur ein begrenzter Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Allerdings sprechen die besseren Argumente dafür, die Informationsbeschaffung dem sog. Handlungsbereich zuzuordnen, sodass die zuständigen Organe zumindest bzgl. der Wahl der Aufklärungsmethode über Ermessen verfügen.[25] Dieses Ermessen verdichtet sich nur dann zu der Pflicht, eine bestimmte Methode zur Aufklärung zu ergreifen, wenn andere Methoden keinen vergleichbaren Erfolg versprechen.[26] Es liegt also im Ermessen des Vorstands bzw. der Geschäftsführung, welche Maßnahmen zu ergreifen sind. Ein Ermessen besteht nicht, wenn bei der GmbH die Gesellschafter den Geschäftsführern verbindliche Weisungen erteilen. So lange auf Grundlage einer „angemessenen Informationsbasis“ eine vernünftige Entscheidung getroffen wird, ist dies für die Geschäftsleitung ausreichend. Das Ermessen ist nur dann reduziert, wenn andere Mittel nicht gleich erfolgversprechend wären.

b) Konkrete Maßnahmen

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Drei Arten von Maßnahmen haben sich als besonders effektiv herausgestellt und werden daher am häufigsten herangezogen: Interviews mit Mitarbeitern, gezieltes Screening der Unterlagen der Gesellschaft und die Sichtung von Emails und anderer Kommunikation. Bei der Anwendung dieser Maßnahmen sind stets die gesetzlichen Grenzen bzw. Anforderungen zu beachten. Dies sind insbesondere die Regelungen des Arbeits-, Datenschutz- und Strafprozessrechts. Bei der Durchführung von Interviews mit Mitarbeitern ist vor allem auf die Beachtung von arbeits- und datenschutzrechtlichen Vorgaben zu achten. Bei der Sichtung von E-Mails und anderer Kommunikation sind vorrangig datenschutzrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Einschränkungen zu befolgen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im 12. Kap. verwiesen.

5. Faktoren für Umfang der Ermittlungen

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Es obliegt grds. der Geschäftsleitung, also dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung, zu entscheiden, welche konkreten Maßnahmen gewählt werden und in welchem Umfang die Untersuchungen vorgenommen werden sollen. Die Geschäftsleitung muss also abwägen, welche Maßnahmen angemessen und ergebnisorientiert, welche Kosten der Untersuchung noch verhältnismäßig und wann die Untersuchungen einzustellen sind, weil sie nicht mehr als zielführend betrachtet werden können. Wird z.B. im Laufe der Untersuchung klar, dass durch den potentiellen Verstoß kein oder nur ein geringer Schaden für die Gesellschaft entstehen kann und könnte der Schuldige nur durch unverhältnismäßige Anstrengungen herausgefunden werden, sollte von einer weitergehenden Untersuchung abgesehen werden.

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In die Abwägung, welcher Untersuchungsumfang im konkreten Fall angemessen ist, sollten verschiedene Faktoren einbezogen werden. Der nötige Umfang der Ermittlungen wird zum einen durch den Auslöser der Ermittlungen mitbestimmt. Es kann einen erheblichen Unterschied machen, ob aufgrund des Eingangs einer Meldung über die Whistleblower-Hotline oder aufgrund behördlicher Ermittlungen untersucht wird.[27] Ein weiterer Faktor ist letztlich die voraussichtliche Begründetheit des Verdachts. Je wahrscheinlicher es ist, dass ein Fehlverhalten tatsächlich stattgefunden hat, desto größer sollten die Anstrengungen sein, den Sachverhalt aufzuklären. Ebenfalls relevant sind auch die Schwere des vermuteten Verstoßes und dessen potentielle Auswirkungen auf das Unternehmen. Je höher der dem Unternehmen drohende finanzielle Schaden sowie die drohenden Strafen und Bußgelder sind, desto mehr ist es für das Unternehmen angezeigt, den Sachverhalt intensiv zu erforschen. Auch der dem Unternehmen drohende Reputationsverlust, sei es durch das Bekanntwerden des Fehlverhaltens selbst oder des mangelnden Engagements des Unternehmens bei der Aufklärung, muss bedacht werden. Verhält sich ein Unternehmen im Krisenfall zu passiv, so kann dies in der Öffentlichkeit bei Bekanntwerden schnell als fehlendes Commitment des Unternehmens zur Rechtsordnung und zur Good Governance gesehen werden. Aber auch die Vorteile, die aus einer Zusammenarbeit mit den Behörden im Wege der Bereitstellung der Informationen erwachsen können, müssen in die Abwägung eingestellt werden.[28]

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Anhand der verschiedenen Faktoren sollte der Vorstand im Sinne eines Stufenmodells entscheiden, in welchem Umfang er die Untersuchungen vornehmen will. Je schwerer der Verstoß, glaubwürdiger die Meldung, begründeter der Verdacht und größer die drohenden Einbußen für das Unternehmen sind, desto länger, intensiver und ressourcenträchtiger, sollten die Untersuchungen ausfallen.

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Bei der Beurteilung, wie weit die Untersuchungen gehen müssen, sollte sich das handelnde Organ auch immer den Sinn und Zweck der internen Untersuchungen vor Augen führen. Oberstes Ziel der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen ist die Aufdeckung, Aufklärung und das Abstellen von Verstößen. Dies erfordert die Beschaffung von Informationen über die tatsächlichen Vorkommnisse. Häufig wird z.B. erst durch die Untersuchungen eine arbeitsrechtliche Bewertung der Geschehnisse ermöglicht. Hiermit eng verknüpft ist der Aspekt, dass durch die Untersuchungen auch Fehler im Compliance-System des Unternehmens aufgedeckt werden können, welche den Verstoß unter Umständen erst ermöglicht haben.

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Ein weiterer Faktor ist das für jedes Unternehmen existentielle Vertrauen seiner Kunden und Mitarbeiter. Werden Verstöße in der Öffentlichkeit bekannt, kann dies das Vertrauen in Gefahr bringen. Interne Untersuchungen können dann helfen, verlorenes Vertrauen wiederherzustellen oder bereits den Verlust des Vertrauens oder der Reputation verhindern, indem das Unternehmen damit zeigt, dass solche Verstöße nicht geduldet werden.

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Für eine umfassende Untersuchung kann auch sprechen, dass die Staatsanwaltschaft, Kartell- oder andere Behörden von der Möglichkeit einer Strafmilderung oder Reduzierung von Geldbußen Gebrauch machen, wenn das Unternehmen bei der Aufdeckung und Untersuchung von Verstößen aktiv ist und kooperiert.

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Die durch das Unternehmen erlangten Informationen können schließlich auch die Grundlage für eine Verteidigungsstrategie sein, sofern es zu zivil- oder straf-/bzw. ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfahren gegen das Unternehmen kommt. Diese Zwecke sollten durch die Untersuchung bestmöglich erfüllt werden können.

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Enden muss die Aufklärungspflicht wohl spätestens dann, wenn eine weitere Untersuchung nicht mehr vom Unternehmensinteresse gedeckt wäre.[29] Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der zu betreibende Aufwand außer Verhältnis zum Nutzen der potentiell erlangbaren Informationen steht.[30]

6. Besonderheiten bei behördlichen Ermittlungen

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Das gesamte Konzept der Compliance und der unternehmensinternen Untersuchungen stammt ursprünglich aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum. Unternehmensinterne Untersuchungen gehen dort auf Anforderungen der US-amerikanischen Behörden zurück. In Deutschland besteht zwar nicht die Möglichkeit, dass ein Unternehmen von den Behörden verpflichtet wird, Untersuchungen durchzuführen. Allerdings kann es dem Unternehmen im Einzelfall entgegen kommen, wenn es die Behörden bei bereits laufenden Ermittlungen unterstützt. Das kann z.B. durch die Bereitstellung eigener Untersuchungsergebnisse geschehen, die unter Umständen von den Behörden so gar nicht hätten erlangt werden können.