Internal Investigations

b) Konsequenzen bei Vorliegen interner Untersuchungsergebnisse

49

In Einklang mit der derzeitig vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass das „Claims-Made-Prinzip“ – wenn auch abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen – dem Versicherungsvertrag wirksam zugrunde gelegt werden kann, kommt es im Hinblick auf etwaige Ergebnisse, die durch „Internal Investigations“ aufgefunden wurden, nunmehr für die Gesellschaft entscheidend darauf an, dass das Unternehmen die Ergebnisse rechtlich auswertet und überprüft, ob auf dieser Grundlage Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Schadenersatzansprüche gegen Unternehmensleiter oder Aufsichtsorgane nach § 93 AktG oder § 43 GmbHG bestehen könnten. Wenn dies der Fall ist, dann muss auf einer zweiten Ebene überprüft werden, ob für solche Schadenersatzansprüche Versicherungsschutz bestehen könnte.

c) Der von der Gesellschaft durchzuführende Abwägungsprozess

50

Zu beachten ist dabei unter Zugrundelegung der soeben im Rahmen des Claims-Made-Prinzips erörterten Erwägungen, dass diese Schadensersatzansprüche auch so geltend gemacht werden, dass der zeitliche Anwendungsbereich der aktuellen Police eröffnet wird.

51

Regelmäßig werden nämlich D&O-Versicherungen über einen vorher festgelegten Zeitraum[47] abgeschlossen. Die Gesellschaft, insbesondere die in der Verantwortung stehenden Aufsichtsorgane[48] müssen zum Wohle der Gesellschaft genau abwägen, ob und unter welchen Umständen eine zeitnahe Inanspruchnahme eines Organmitgliedes erfolgen muss, um den Versicherungsschutz nicht zu gefährden. Es besteht nämlich das Risiko, dass bei einem Zuwarten der Versicherungsvertrag abläuft und etwaige später geltend gemachte Schadensersatzansprüche deshalb nicht versichert sind, weil der zeitliche Anwendungsbereich der D&O-Versicherung bereits abgelaufen ist. Sollte sich dieses Risiko verwirklichen, dann laufen die verantwortlichen Aufsichtsorgane Gefahr, dem Vorwurf ausgesetzt zu werden, dass sie eine falsche Entscheidung getroffen haben.

52

Für die Aktiengesellschaft hat der BGH nämlich in der bekannten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung[49] betont, dass die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, die der Aktiengesellschaft gem. § 93 Abs. 2 AktG gegen ihre Vorstandsmitglieder zustehen, Teil der „nachträglichen Überwachungstätigkeit“ ist, deren Ziel darauf gerichtet ist, den Vorstand zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten und Schäden von der Gesellschaft abzuwenden.[50] Bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Vorstandsmitglieds, steht dem Aufsichtsrat kein Ermessen zu. Seine Entscheidung ist allein dem Unternehmenswohl verpflichtet, welches grundsätzlich eine Wiederauffüllung des geschädigten Gesellschaftsvermögens verlangt.[51] Der Aufsichtsrat muss folglich Schadensersatzansprüche verfolgen, wenn er dafür Anhaltspunkte hat. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass vor Durchführung eines langwierigen und kostenintensiven Rechtsstreits nie sicher ist, ob der vermeintliche Anspruch wirklich begründet ist, oder ob er zunächst aufgrund der gegebenen Anhaltspunkte nur begründet erscheint, sich dann aber doch als unbegründet erweist. Eine Sicherheit oder Garantie für das Bestehen des Schadensersatzanspruchs wird nicht verlangt.[52] Die Pflicht des Aufsichtsrats zu einer Geltendmachung kann also auch begründet werden, wenn sich die Ansprüche später als unbegründet erweisen.

53

Der Aufsichtsrat muss deshalb – dies hat der BGH in Fortführung des vorgenannten ARAG-Urteils nochmals ausdrücklich betont[53] – die Rechtslage begutachten, die Prozessrisiken abwägen und insbesondere auch die Beitreibbarkeit der Forderung abschätzen. Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese Pflichten, so haftet er seinerseits nach den §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.[54] Zu der Frage, ob eine Forderung beitreibbar ist gehört aber auch die Prüfung, ob und unter welchen Voraussetzungen Versicherungsschutz für den möglichen Haftungsschuldner besteht.

54

In diesem Zusammenhang gewinnen häufig sog. Nachhaftungsklauseln und Umstandsmeldungen Bedeutung. Gerade darin hatte nämlich das OLG München[55] in seiner zwischenzeitlich als durch den BGH überholt anzusehenden Entscheidung eine mögliche Kompensation für etwaige Nachteile gesehen. Ungeachtet der Frage, ob denn Nachmeldeklauseln oder Klauseln, welche die Möglichkeit beinhalten, eine Umstandsmeldung abzugeben, objektiv erforderlich sind, um etwaige Nachteile auszugleichen, die aus dem Claim-Made-Prinzip folgen, oder ob man solche Klauseln nicht als rechtlich geboten ansieht: In der versicherungsrechtlichen Praxis sind sie üblich, weshalb darauf nachfolgend einzugehen ist.

d) Nachhaftungsklauseln

55

Unter Nachhaftungsklauseln sind solche Klauseln zu verstehen, die den zeitlichen Anwendungsbereich der Police verlängern. Selbst nach Beendigung der Versicherungslaufzeit gelten daher Inanspruchnahmen noch als gedeckt, wenn sie nur innerhalb des als „Nachhaftung“ definierten Zeitraumes erfolgen. Damit wird also der Versicherte davor geschützt, dass er für eine während der Versicherungszeit begangene Pflichtverletzung erst zu spät – nämlich nach Ablauf des Versicherungsvertrages – in Anspruch genommen wird. Häufig wird ein Zeitraum von drei Jahren gefordert.[56] Zu beachten ist des Weiteren, dass die Nachhaftung häufig nur für Pflichtverletzungen gilt, die sich innerhalb der Versicherungszeit zugetragen haben. Anders als für Inanspruchnahmen, die sich innerhalb der regulären Versicherungszeit ereignen, besteht also kein Versicherungsschutz für Pflichtverletzungen, die sich vor Vertragsschluss ereignet haben. Es ist jedenfalls auf Grundlage der oben dargestellten Erwägungen notwendig, dass der Aufsichtsrat genau überprüft, ob und in welcher Form bestehende Nachhaftungsklauseln eine künftige Inanspruchnahme tatsächlich absichern.

e) Umstandsmeldung

56

Unter einer Umstandsmeldungsklausel ist eine Regelung zu verstehen, die es dem VN ermöglicht, Umstände zu melden, die erst später – also nach Ablauf der Police – zu einer Inanspruchnahme führen könnten. Kommt es zu einer Inanspruchnahme, dann gilt diese als gedeckt und zwar unabhängig davon, wann die Inanspruchnahme erfolgte, wenn nur die Umstandsmeldung innerhalb des versicherten Zeitraumes erfolgte. Anders als bei der Nachhaftung muss also zumindest eine Meldung innerhalb des Versicherungszeitraumes bei dem Versicherer erfolgen. Bisher nicht geklärt ist allerdings, welche Erfordernisse an die Konkretisierung dieser Meldung zu stellen sind. Auch insoweit weisen die D&O-Policen teilweise erhebliche Unterschiede auf. Wenn die Möglichkeit einer Umstandsmeldung besteht, dann sollte der Aufsichtsrat überprüfen, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht und die Ergebnisse der „Internal Investigation“ bereits als Umstandsmeldung an den Versicherer weiterleitet. Auch dies darf keineswegs ohne genaue Vorprüfung des Sachverhaltes geschehen. Denn die Konsequenz kann sein, dass der Versicherer den Vertrag nicht mehr verlängert. Dies mag dann für die aufgedeckten Ergebnisse in Anbetracht der erfolgten Umstandsmeldung unschädlich sein, führt jedoch zu einem Wegfall des Versicherungsschutzes für (noch) unbekannte Schadenfälle. Auch hier muss also eine umfassende Sach- und Risikoanalyse unter Abwägung der Vor- und Nachteile für das Unternehmenswohl stattfinden, bevor der Aufsichtsrat eine endgültige Entscheidung über die richtige Vorgehensweise wählt.

Anmerkungen

[1]

Henssler/Strohn/Oetker Gesellschaftsrecht § 43 Rn. 25; Saenger/Inhester/Lücke/Simon GmbHG, 2011, § 43 Rn. 28; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer § 93 Rn. 6; Hölters § 93 Rn. 63 ff; MK-AktG/Spindler § 83 Rn. 82; Heidel/Landwehrmann § 93 Rn. 71.

[2]

Hüffer § 93 Rn. 14; MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 161; Heidel/Landwehrmann § 93 Rn. 108; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer § 93 Rn. 9.

[3]

MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 161; Heidel/Landwehrmann § 93 Rn. 108; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer § 93 Rn. 9.

[4]

Grundlegend: BGHZ 135, 244 – ARAG.

[5]

BGHZ 135, 244, 252 – ARAG.

[6]

Vgl. den Wortlaut von § 19 Abs. 1 S. 1 VVG („und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat“).

[7]

Zu dem Konkretisierungserfordernis vgl. MK-VVG/Langheid § 19 Rn. 55; Prölss/Martin/Prölss VVG § 19 Rn. 23; Rüffer/Halbach/Schimikowski VVG § 19 Rn. 16; Römer/Langheid/Langheid VVG § 19 Rn. 24.

[8]

Es ist allerdings bisher nicht entschieden, ob eine solch allgemeine Fragestellung dem Konkretisierungserfordernis genügt, vgl. dazu im Einzelnen: Versicherungsrechts-Handbuch/Knappmann Rn. 22a; Rixecker zfs 2007, 370; Reusch VersR 2007, 1313, 1314; MK-VVG/Langheid § 19 Rn. 55; Prölss/Martin/Prölss VVG § 19 Rn. 23; Rüffer/Halbach/Schimikowski VVG § 19 Rn. 16; Römer/Langheid/Langheid VVG § 19 Rn. 24.

[9]

Vgl. dazu Ziffer 1.1 der Musterbedingungen des GDV.

[10]

Dafür ausdrücklich Rüffer/Halbach/Schimikowski/Schimikowski VVG § 22 Rn. 7; Versicherungsrechts-Handbuch/Knappmann § 14 Rn. 126; Marlow/Spuhl Das neue VVG, S. 46, 47; Rixecker ZfS 2008, 340; Schwintowski/Brömmelmeyer/Härle VVG § 22 Rn. 6, 8; Weiberle VuR 2008, 170, 171.

[11]

Schimikowski/Höra Das neue Versicherungsvertragsrecht, 2008, S. 123.

[12]

Römer/Langheid/Langheid VVG § 22 Rn. 4; Prölss/Martin/Prölss VVG § 22 Rn. 3; MK-VVG/Müller-Frank § 22 Rn. 5 ff.; Grote/Schneider BB 2007, 2689, 2693; differenzierend: Bruck/Möller/Rolfs VVG § 22 Rn. 10: Bei auf der Hand liegender Gefahrerheblichkeit; Günther/Spielmann r+s 2008, 133, 135: Bei evidenter Gefahrerheblichkeit; Brand VersR 2009, 715, 721: Beschränkung der Aufklärungspflicht auf „stark individualisierte Verträge“.

[13]

BT-Drucks. 16/3945, 64.

[14]

A.A. Rüffer/Halbach/Schimikowski/Schimikowski VVG § 22 Rn. 7: Arglistige Täuschung, „wenn der VN von sich aus unzutreffenden Angaben macht“.

[15]

Insoweit besteht kein Unterscheid zur „alten“ Rechtslage, dort hat der BGH eine Nachfrageobliegenheit des Versicherers ausdrücklich abgelehnt, vgl. dazu BGH VersR 2007, 96.

[16]

Zu den Voraussetzungen der Arglist generell vgl. BGH NJW-RR 2008, 258.

[17]

BGH NJW 1989, 763; BGH NJW-RR 1991, 439; NJW-RR 2008, 258.

[18]

BGH NJW 1971, 1795/99; BGH WM 1983, 1007.

[19]

Vgl. dazu den bereits eingangs erwähnten Bericht von Budras FAZ v. 3.6.2012.

[20]

BGH WM 2011, 2311.

[21]

Dazu bereits BGH WM 2007, 562.

[22]

BGH WM 2011, 2311, 2313 (der Entscheidung liegt eine „Valorenversicherung“ zugrunde).

[23]

Für eine Übertragbarkeit vgl. etwa Mayer Versicherungspraxis 2012, 12, 13; Lenz/Weitzel Phi 2012, 122, 123.

[24]

BGHZ 81, 298, 303; BGHZ 97, 135, 139; Staudinger/Coester § 307 Rn. 246.

[25]

Vgl. dazu Ziff. 1.1 der AVB AVG.

[26]

In den marktüblichen Policen wird in diesem Zusammenhang häufig der Ausdruck des „mitversicherten Tochterunternehmens“ verwendet. Dies ist jedoch streng betrachtet unrichtig. Denn weder die VN noch eine ihrer Tochtergesellschaften erhalten einen eigenen Anspruch auf Versicherungsschutz.

[27]

BGH VersR 1956, 187; BGH NJW 1979, 1117; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 928 (Streitverkündung).

[28]

Vergleiche dazu oben Rn. 13 ff.

[29]

BGH BB 2016, 1359.

[30]

Baumann NZG 2010, 1366; Graf von Westphalen VersR 2011, 145; Koch VersR 2011, 295; ausführlich zum Ganzen vgl. auch Schramm Das Anspruchserhebungsprinzip, 2009, 253 ff.

[31]

Vgl. dazu insbesondere Koch VersR 2011, 295, 296.

[32]

OLG Frankfurt r+s 2010, 61.

[33]

OLG Frankfurt r+s 2010, 61.

[34]

OLG München r+s 2009, 327.

[35]

OLG München r+s 2009, 327, 330.

[36]

OLG München r+s 2009, 327, 330, wobei das OLG nicht hinreichend zwischen den Interessen der versicherten Organmitglieder und den Interessen der Gesellschaft als Vertragspartner differenziert, dazu kritisch Koch VersR 2011, 295, 297; Graf von Westphalen VersR 2011, 145, 152.

[37]

BGH VersR 2014, 625; BAG NJW 2008, 3372.

[38]

BGH BB 2016, 1359.

[39]

BGH NJW 1982, 178 ff.; OLG Celle NJW 1998, 82 ff.; Rieble DB 1995, 195 ff.; zum Ganzen insbesondere Staudinger/Coester § 307 Rn. 142.

[40]

So für die Mitreisenden beim Reisevertrag BGH NJW 1989, 2750 f.

[41]

Speziell für die Versicherung für fremde Rechnung vgl. BGH NJW 1993, 2442 ff.; des Weiteren vgl. BGH NJW 2001, 1934 ff.; BGH VersR 1999, 1390 f.; zum Ganzen vgl. auch Koch VersR 2011, 295 (297) sowie Staudinger/Coester § 307 Rn. 142 ff.

[42]

Und es ist deshalb im Ergebnis folgerichtig, dass die Judikatur in diesen Fällen auf die Drittinteressen abstellt, vgl. BGH NJW 1993, 2442 ff.

[43]

Dieser Rückschluss wird in der Literatur teilweise gezogen; vgl. dazu Graf von Westphalen VersR 2011, 145, 149 („Erforderliche Bilanzierung der beiderseitigen Interessen ausschließlich an der Person des Dritten vorzunehmen“), etwas einschränkend jedoch wiederum Koch VersR 2011, 295, 297 („Vornehmlich die Rechte der versicherten Personen“).

[44]

BGH BB 2016, 1359.

[45]

Es ist deshalb im Ergebnis zutreffend, wenn das OLG München speziell im Bereich der D&O-Versicherung im Rahmen von § 307 BGB immer wieder von den Interessen des „VN“ spricht, ohne eine nähere Differenzierung vorzunehmen, VersR 2009, 1066 f.

[46]

BGHZ 135, 244, 257 – ARAG.

[47]

Dieser Zeitraum umfasst häufig ein Jahr, wobei automatische Prolongationsklauseln vorgesehen werden, wonach sich der Versicherungsschutz jeweils um ein weiteres Jahr verlängert, wenn er nicht von einer der Vertragsparteien vorher gekündigt wird. Dies ist aber nicht zwingend. Es ist auch möglich, dass der Versicherungsschutz von vornherein über einen längeren Zeitraum erstreckt wird.

[48]

Die Zuständigkeit der Aufsichtsorgane folgt bei der AG aus § 112 AktG.

[49]

BGHZ 135, 244 ff.

[50]

BGHZ 135, 244, 254 – ARAG, mit Verweis auf Raiser NJW 1996, 552, 554.

[51]

BGHZ 135, 244, 254 – ARAG.

[52]

BGHZ 135, 244, 254 – ARAG.

[53]

BGH DB 2009, 948, 950.

[54]

BGH DB 2009, 948, 950.

[55]

OLG München r+s 2009, 327.

[56]

Koch VersR 2011, 295, 302.