Правопорядок в период глобального кризиса: трансформации, тенденции, угрозы
- -
- 100%
- +
7
С достаточно подробным разбором истории естественноправовой мысли и самой концепции естественного права от античности до наших дней можно ознакомиться по следующим работам: Штраус Л. Естественное право и история. М.: Водолей Publishers, 2007; Haines C. G. The Revival of Natural Law Concepts. L.: Humphrey Milford: Oxford University Press, 1930. См. также, например: Гроций Г. О праве войны и мира. М.: Ладомир, 1994. С. 71; Кант И. Метафизика нравов.
8
См., например: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004.
9
См.: Поляков А.В. Коммуникативная концепция права: Проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования. – Дисс. докт. юрид. наук. – СПб., 2002; ван Хук М. Право как коммуникация. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, ООО «Университетский издательский консорциум», 2012.
10
См.: Честнов И.Л. Имеет ли право на существование постклассическая юриспруденция? // Правоведение. 2012. № 5. С. 9–27.
11
Гегель Г. В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 67.
12
ИерингР. ф. Цель в праве. Т. 1. СПб.: Издание Н.В. Муравьева, 1881. С. 188.
13
Сам по себе вопрос об устойчивости социальных институтов, в т. ч. институтов власти и управления, может являться предметом отдельного обстоятельного теоретического рассмотрения. В рамках данного исследования мы понимаем под устойчивыми институтами те институты, которые вписаны в определённую систему легитимирующих их норм, располагают необходимыми для их функционирования ресурсами, способны отстаивать собственное существование в отношениях с иными институтами и сообществами, выдвигают перед собой определённые цели и намерены функционировать в течение продолжительного периода времени.
14
Как писал Жан-Жак Руссо, «уступать силе – это акт необходимости, а не воли; в крайнем случае – это акт благоразумия». О принципиальном различии между правом и силой и о несводимости права к праву сильного см.: Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре, или Принципы политического права // Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре: Трактаты. М.: ТЕРРА-Книжный клуб; КАНОН-пресс-Ц, 2000. С. 200–201.
15
Подробнее эта проблема будет рассмотрена в § 1.4 и 2.3.
16
Характерным возражением на такую формулировку, конечно, является позиция знаменитого советского учёного-юриста Евгения Пашуканиса, считавшего, что право «представляет собой мистифицированную форму некоего специфического социального отношения» (менового отношения) и что более логичным является утверждение, согласно которому «регулирование общественных отношений при известных условиях принимает правовой характер» (Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм. Опыт критики основных юридических понятий // Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. С. 71). Разногласия Пашуканиса с большинством других правоведов, по сути, сводятся к вопросу о том, выполняет ли право активную регулирующую роль, воздействуя на общественные отношения и преобразуя их тем или иным образом, либо же оно лишь опосредует уже фактически сложившиеся материальные общественные отношения, выступая, скорее, юридической призмой последних. Представляется, что оба подхода имеют под собой рациональную почву и, в то же время, не следует абсолютизировать ни один из них. Правовые нормы, безусловно, являются естественным результатом развития общества, в них находят отражения социальные практики, соответствующие определённым, исторически сложившимся условиям: именно поэтому, например, древнее право не могло знать норм, касающихся оборота финансовых деривативов или информации в сети Интернет. В то же время наивно отрицать тот факт, что государство и подобные ему инстанции в определённых пределах способны активно воздействовать на ход общественной жизни, признавая одни модели поведения необходимыми, другие – дозволенными, а третьи – запрещёнными. От политического курса и воли инстанции, устанавливающей юридические нормы в той или иной сфере, зависит, в конечном счёте, содержание права.
17
Законы вавилонского царя Хаммурапи // История Древнего Востока. Тексты и документы. М., 2002. С. 169.
18
Шмитт К. Диктатура. От истоков современной идеи суверенитета до пролетарской классовой борьбы. СПб.: Наука, 2005. С. 158.
19
Шмитт К. Понятие политического // Шмитт К. Понятие политического. СПб.: «Наука», 2016. С. 321.
20
«На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом» (Энгельс Ф. К жилищному вопросу // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 18. М.: Госполитиздат, 1961. С. 272.)
21
Кант И. Религия в пределах только разума // Кант И. Сочинения. В 8-ми т. Т. 6. М.: Чоро, 1994. С. 32.
22
См., например, у Ленина: «Только в коммунистическом обществе, когда сопротивление капиталистов уже окончательно сломлено, когда капиталисты исчезли, когда нет классов (т. е. нет различия между членами общества по их отношению к общественным средствам производства), – только тогда «исчезнет государство и можно говорить о свободе». <…> И только тогда демократия начнет отмирать в силу того простого обстоятельства, что, избавленные от капиталистического рабства, от бесчисленных ужасов, дикостей, нелепостей, гнусностей капиталистической эксплуатации, люди постепенно привыкнут к соблюдению элементарных, веками известных, тысячелетиями повторявшихся во всех прописях, правил общежития, к соблюдению их без насилия, без принуждения, без подчинения, без особого аппарата для принуждения, который называется государством» (Ленин В. И. Государство и революция. Учение марксизма о государстве и задачи пролетариата в революции. М.: Издательство политической литературы, 1969. С. 126).
23
Современной попыткой заполнить эту лакуну можно считать обстоятельное исследование группы франкоязычных авторов: La norme et ses exceptions: Quels défis pour la régle de droit? / Sous la direction de Marthe Fatin-Rouge Stéfanini, Ariane Vidal-Naquet. – Bruxelles: Bruylant, 2014.
24
Le Coustumer J.-C. La norme et「exception. Réflexions sur les rapports du droit avec la réalité // Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux. 2007. No. 6. P. 19.
25
Шмитт К. Политическая теология: Четыре главы к учению о суверенитете // Шмитт К. Политическая теология. Сборник. М., 2000. С. 25–26.
26
Там же. С. 15.
27
Там же. С. 17.
28
Там же. С. 25.
29
Суменков С. Ю. Норма права как выражение юридических исключений // Российский юридический журнал. 2009. № 2. С. 18.
30
Примерно к этому же направлению мысли можно отнести диссертацию И. А. Муравьева, в которой под законодательными исключениями понимаются закреплённые правовыми нормами изъятия, ограничения либо расширения содержания общенормативных правил (Муравьев И. А. Законодательное исключение (теория, практика, техника): Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2009). К сходной позиции склоняется и профессор конституционного права Университета Люксембурга Люк Хойшлинг, рассматривающий категорию исключения в праве как синонимичную понятию «отступление от общего правила» (Heuschling L. Qu’est-ce que, en droit, une «exception»? // La norme et ses exceptions: Quels défis pour la régle de droit? Bruxelles, 2014. P. 45–85).
31
Капустин М. Н. Теория права (Юридическая догматика). Т. 1. М., 1868. С. 98.
32
Наиболее ожидаемым возражением на данный тезис, вероятно, могла бы стать отсылка к позиции Ганса Кельзена, для которого нарушение того или иного правового предписания ни в коей мере не являлось чем-то исключительным. Правонарушение, по мнению Кельзена, является ничем иным, как условием, предпосылкой права, оно «не есть фактический состав, находящийся вне права и противостоящий ему, но… напротив, это фактический состав, существующий внутри права и определяемый им» (Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015. С. 148). Как можно заметить, отчасти данное утверждение совпадает с ранее изложенным нами тезисом о включенности неправомерных деяний в нормативное поле, но при этом отказывается признавать их в качестве исключений или нарушений правопорядка. На наш же взгляд, недостатком такой позиции, логичной в рамках строгого нормативистского подхода к правопониманию, является то, что она упускает из виду тот реальный негативный эффект, который правонарушения создают в обществе. Эффект этот, к сожалению, не может быть полностью нейтрализован даже при помощи самого совершенного правоприменения.
33
Под ординарными средствами (или инструментами) правовой системы здесь и далее понимаются правовые институты, а также юридико-технические приёмы и средства, целиком находящиеся в поле нормативности и рассчитанные на использование в ожидаемых условиях правоприменения, т. е. при нормальной в целом социальной обстановке.
34
В качестве блестящего примера такого рода исследований см.: Gross O., Ní Aoláin F. Law in Times of Crisis. N.Y.: Cambridge University Press, 2006.
35
В отличие от Н. А. Власенко, определяющего кризисные явления в праве как «тенденции негативного характера, накапливающиеся и в силу этого представляющие опасность уничтожения основного качества права – регулятивных свойств» (Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8. С. 43), мы предлагаем рассматривать кризис в праве как факт. В то же время выявление негативных тенденций, несомненно, имеет важное значение для правильного диагностирования и преодоления кризисов правопорядка и правовой системы.
36
Подробнее об этом см. в § 4.1. Также см.: PamparacuatroMartín J. En torno a la crisis del derecho // Revista del Derecho Politico. 2015. No. 92. P. 169–171; Власенко Н. А. Указ. соч. С. 47; Толстик В. А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 760.
37
Власенко Н.А. Указ. соч. С. 43–44.
38
Подробную предысторию и описание самого конфликта см. в: Дмитриевский С. М., Гварели Б. И., Челышева О. А. Международный трибунал для Чечни: правовые перспективы привлечения к индивидуальной уголовной ответственности лиц, подозреваемых в совершении военных преступлений и преступлений против человечности в ходе вооруженного конфликта в Чеченской Республике. Т. 1. Нижний Новгород: Общество российско-чеченской дружбы, Нижегородский фонд в поддержку толерантности, 2009. С. 87–165.
39
Повышенное внимание к кризисам правосознания, рассматриваемым в контексте деформаций нравственного и религиозного сознания общества, отличало представителей русской дореволюционной и эмигрантской философской масли – И. А. Ильина, П. А. Сорокина, Е. Н. Трубецкого и других (см., в частности: Ильин И. А. О сущности правосознания. М.: Рарогъ, 1993; Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М.: Астрель, 2006. С. 880–883; Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М.: Тип. А. И. Мамонтова, 1917. С. 58).
40
Максимов Р. А. Механизм действия права в чрезвычайных ситуациях (Общетеоретический аспект). – Дисс… канд. юрид. наук. – Пенза, 2014.
41
Шмидт Т. Н. Чрезвычайное правовое регулирование: общетеоретическое исследование. – Дисс. канд. юрид. наук. – Барнаул, 2014.
42
Шмидт Т. Н. Указ. соч. С. 28.
43
Там же. С. 32.
44
Гессен В. М. Исключительное положение. СПб., 1908. С. 74.
45
Шмитт К. Диктатура. С. 19.
46
Дигесты Юстиниана. Т. 1. М.: Статут, 2002. С. 95.
47
Gross O., Ní Aoláin F. Law in Times of Crisis. N.Y.: Cambridge University Press, 2006. P. 17.
48
Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М.: «Европа», 2011. С. 12–13; Gross O., Ní Aoláin F. Op. cit. P. 27.
49
Статья 36: «Осадное положение объявляется Советом министров. Его продление на срок свыше 12 дней может быть разрешено только Парламентом» (Constitution de la République frangaise // Assemblée nationale. URL: http://www. assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp).
50
Code de la défense // Legifrance. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode. do?cidTexte二LEGITEXT000006071307&dateTexte=20120725 (дата обращения: 27.02.2020).
51
Code de la défense // Legifrance. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode. do;jsessionid=A0A9981E6A1CBB4814E15BC38F3B2D97.tpdila09v_2?idSectio nTA二LEGISCTA000006166913&cidTexte二LEGITEXT000006071307&dateTex te=20150305 (дата обращения: 27.02.2020).
52
Шмитт К. Диктатура. С. 194–195.
53
См.: Die Verfassung des Deutschen Reiches (“Weimarer Reichsverfassung”) 11. August 1919 // Verfassungen des Deutschen Reiches (1918–1933). URL: http://www. verfassungen.de/de19-33/verf19-i.htm (дата обращения: 27.02.2020).
54
Белоусов А. А. Германский опыт использования чрезвычайного законодательства в национальной правовой системе права: плюсы и минусы // Особенности теории и практики нормативно-правового регулирования общественных отношений и правоприменения в различных правовых семьях мира в призме использования их рационального опыта в правовой системе России, в том числе в системе МВД России: материалы международной научно-практической конференции 13 мая 2011 г. Калининград: Изд-во КЮИ МВД России, 2011. С. 195.
55
О чрезвычайном положении: федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 года № 3-ФКЗ // СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2277.
56
О военном положении: федеральный конституционный закон от 30 января 2002 года № 1-ФКЗ // СЗ РФ. 2002. № 5. Ст. 375.
57
О противодействии терроризму: федеральный закон от 6 марта 2006 года № 35-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 11. Ст. 1146.
58
Gross O., Ní Aoláin F. Op. cit. P. 17.
59
Из заявления ГКЧП СССР: «…в целях преодоления глубокого и всестороннего кризиса, политической, межнациональной и гражданской конфронтации, хаоса и анархии, которые угрожают жизни и безопасности граждан Советского Союза, суверенитету, территориальной целостности, свободе и независимости нашего Отечества, исходя из результатов всенародного референдума о сохранении Союза Советских Социалистических Республик; руководствуясь жизненно важными интересами народов нашей Родины, всех советских людей, ЗАЯВЛЯЕМ: 1. В соответствии со статьёй 1273 Конституции СССР и статьей 2 Закона СССР «О правовом режиме чрезвычайного положения», и идя навстречу требованиям широких слоев населения о необходимости принятия самых решительных мер по предотвращению сползания общества к общенациональной катастрофе, обеспечения законности и порядка, ввести чрезвычайное положение в отдельных местностях СССР на срок 6 месяцев с 4 часов по московскому времени 19 августа 1991 года» (Заявление Советского руководства // ГКЧП СССР. Сборник опубликованных документов (август 1991 года). М.: Самиздат, 2011. С. 4. URL: http://gkchp.sssr.su/gkchp.pdf).
60
Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та процесуальних законів щодо додаткових заходів захисту безпеки громадян: закон України вiд 16 сiчня 2014 року № 721-VII // Відомості Верховної Ради. – 2014. – № 22. – Ст. 801; Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо заочного кримінального провадження: закон України вiд 16 сiчня 2014 року № 724-VII // Відомості Верховної Ради. – 2014. – № 22. – Ст. 805; Про внесення змін до Регламенту Верховної Ради України: закон України вiд 16 сiчня 2014 року № 724-VII // Відомості Верховної Ради. – 2014. – № 9. – Ст. 92.
61
Разумеется, это далеко не единственная точка зрения на суть и значение названного теоретического концепта. Так, например, с точки зрения Г. Кельзена правопорядок является системой норм, а разговор о правопорядке есть разговор о «порядке человеческого поведения» (см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 24). В рамках данного исследования мы придерживаемся дескриптивно-социологического подхода к пониманию категории «правопорядок» (см. на эту тему: Сауляк О. П. Сущность правопорядка: теоретико-методологическое исследование. – Автореф. дисс… докт. юрид. наук. М., 2010. С. 25–26).