Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

Esta cultura del buen gobierno corporativo, del cumplimiento de normas éticas y jurídicas y de la responsabilidad social de los entes colectivos es una figura que viene acogiéndose en las distintas legislaciones de nuestros países. En rigor, no tendría por qué hacerse, pues ha de sobreentenderse y de suponerse que esta es la manera de obrar en todos los casos y eventos, de una forma plenamente correcta en los distintos ámbitos del quehacer corporativo. Sin embargo, como la experiencia nos ha demostrado que esto último no es así, se viene imponiendo en las legislaciones de los distintos países un plexo de normas orientadas a disciplinar lo concerniente con el tema del cumplimiento de las normas de cultura ética empresarial. Nótese que, con este tipo de normas administrativas, se logran dos objetivos: primero, se previene el delito y, segundo, se respeta el principio de ultima ratio del derecho penal, ya que desde el derecho administrativo, en primera medida, se está buscando evitar.

En nuestro sentir, esta y no la amenaza es la forma correcta de orientar las prácticas en el ámbito empresarial, incluidas desde luego las transacciones de carácter internacional y con los gobiernos de otros países. Sin duda, es una manera de prevenir las prácticas “incorrectas” dentro de la cultura corporativa que rige en los entes de carácter colectivo. La implementación, el cumplimiento, el control y la verificación de este tipo de normas dentro de las corporaciones marca el camino correcto de la conducta ética que debe regir en la práctica empresarial. En esto compartimos parcialmente la posición de autores como Schünemann, quien al respecto plantea:

Como medida de seguridad apropiada y legítima he propuesto hace ya dos décadas lo que he denominado curatela a la empresa, que implicaría algo así como un sistema independiente de compliance en la empresa, ordenado judicialmente, y que subsanaría la falta de organización, que suele mencionarse como motivo para las sanciones a la empresa, de un modo mucho más efectivo que una simple multa penal36.

De otro lado, la importancia de estos programas de ética empresarial, además de promover el cumplimiento de las normas corporativas y de responsabilidad social de las empresas, radicaría asimismo, entre otros aspectos, en que la existencia, ejecución y efectividad de dichos programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de una sociedad son un aspecto o un criterio que se ha de tener en cuenta al momento de imponer las sanciones monetarias –a la persona jurídica como tal que obtuvo beneficio– por la comisión de conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer por parte de representantes legales o administradores en nombre de aquella. Así, ciertamente, se consagra en el literal del parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 1778 de 2016, el cual modificó el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. En consecuencia, el mencionado artículo señala:

Para efectos de la graduación de las sanciones monetarias de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos de anticorrupción al interior de la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera37.

En similar orden de ideas, el numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 de 2016 establece que la adopción de dichos programas se erige asimismo en uno de los criterios a tener en cuenta para efectos de la graduación de la sanción administrativa que se debe imponer a las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional. Textualmente, la norma establece:

Las sanciones por infracciones a la presente ley se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: […] 7. La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el artículo 23 de esta ley.

Conclusiones

Consideramos que los fines que tradicionalmente se le han asignado a la pena criminal no tienen aplicación en el caso de las personas jurídicas. Concretamente, estimamos que la finalidad de prevención por intermedio de la intimidación solo está llamada a producir efectos frente a conductas o comportamientos desplegados o dejados de llevar a cabo por los individuos. Esto condiciona en nuestro sentir la construcción de una teoría del delito exclusiva para las personas jurídicas, por lo menos desde el enfoque tradicional de una sistemática de orientación completamente antropológica. Muestra de ello es la responsabilidad administrativa que ha implementado el legislador colombiano en relación con personas jurídicas por actos de corrupción y soborno transnacional, siguiendo a nuestro juicio la opción correcta desde el punto de vista políticocriminal. La pena estatal, en los términos actualmente concebidos, no puede cumplir la función de orientación de una práctica ética empresarial. En su lugar, dicha misión puede perfectamente ser satisfecha por los programas y manuales de buen gobierno corporativo, que en principio nada tendrían que ver con la temática del derecho penal, al igual que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, consideramos que el legislador colombiano debe continuar por el camino de la responsabilidad administrativa de los entes colectivos y no claudicar frente a los sectores que en su lugar promueven que en este tipo de casos rija la pena criminal.

Notas

1 Araque, Diego. Introducción al derecho penal. Conceptos básicos. Bogotá: Ibáñez, 2014, pp. 13-44.

2Roxin, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

3Araque, Introducción…, p. 44.

4Quizá la principal refutación que hemos recibido sobre este aspecto en particular proviene de Carlos Augusto Gálvez Argote, quien en efecto no concibe que el estudio del delito se deba iniciar por el aspecto del estudio de la pena. En su lugar considera, como lo han hecho la mayoría de los autores nacionales, que ello se debe realizar a partir de la definición en sí misma del derecho penal, al igual que de sus principales características.

5En palabras de Mir Puig, “se hacía referencia no solo al principio penal de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, sino a un principio más general de rango constitucional que debe limitar toda actuación estatal que afecte a algún derecho fundamental. Tal principio había sido especialmente desarrollado por la doctrina constitucional alemana y por el Tribunal Constitucional alemán incluyendo en él tres subprincipios: el de idoneidad de la intervención estatal para conseguir su finalidad, el de necesidad de dicha intervención para tal fin y el de proporcionalidad en sentido estricto entre el coste de la intervención en términos de afectación de derechos y el beneficio representado por el fin a obtener. […] Las exigencias de idoneidad y necesidad incluyen directamente los principios de necesidad de pena para la protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, ultima ratio, fragmentariedad e intervención mínima. El tercer subprincipio, de proporcionalidad en sentido estricto, tiene relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena”. Cf. Mir Puig, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal. En: Mir Puig, Santiago y Queralt Jiménez, Joan J. dirs. y Bautista, Silvia Fernández, coord. Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. México: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 68 y 76.

6Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Trad. por Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 2002, p. 166, donde se señala que “la poena judicial (poene forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido”.

7Feuerbach, Anselm V.Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1989., pp. 58 y SS., señalando que “i) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas; ii) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”.

8Fernández Carrasquilla, Juan.Concepto y límites del derecho penal. 3.ª ed. Bogotá: Temis, 2014, p. 53, señalando que “de esta manera el derecho penal no es solo ‘control del control’ (límite y control externo y formalizado de los poderes punitivos del Estado), como en su hora lo destacó Carrara y entre nosotros lo ha asumido del modo más coherente Nodier Agudelo Betancur, sino también y en primer término control controlado, es decir, poder en sí mismo limitado y encauzado de conformidad con reglas jurídicas objetivas, igualitarias e inderogables (garantías formales) y, del mismo modo esencial, con criterios esenciales y materiales de valoración acerca de lo que el hombre como persona es inviolable y de lo que en el mismo merece el máximo resguardo (garantías materiales)”.

9Schünemann, Bernd. ¿Puede una pena ser justa? En: Silva Sánchez, Jesús María, Queralt Jiménez, Joan J., Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Castiñeira Palou, María Teresa, coords.Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Buenos Aires: B de F, 2017, p. 392.

10Jakobs, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En: Jakobs, Günther.Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, pp. 293-324.

11Jakobs, Günther. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desa-fíos del presente. En: Muñoz Conde, Francisco, coord. La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 56.

12Roxin, Claus. Sentido y límites de la pena estatal. En: Roxin, Claus. Trad. por DiegoManuel Luzón Peña.Problemas básicos del derecho penal. Madrid: Reus, 1976, pp. 24-31.

13Sobre la discusión que compete al bien jurídico objeto de protección en este delito, véase Álvarez Álvarez, Juan Carlos y Escobar Osorio, Ricardo. Antecedentes y bien jurídico del soborno transnacional en Colombia. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2016, n.º 56, pp. 229-266.

14Frister, Hellmut.Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires: Hammurabi, 2018, pp. 22-28. En similar sentido, véase: Frister, Hellmut.Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2017, pp. 68-71.

15Frister,Responsabilidad…, p. 29.

16 Ibid., pp. 30-31.

17 Ibid., p. 32.

18 Ibid., pp. 33-37.

19Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Buenos Aires y México: Paidós, 2006.

20Araque, Diego. El estado actual de la política criminal. En: Escalante Barreto, Estanislao, coord. Política criminal mediática, populismo penal, criminología crítica de los medios y de la justicia penal. Bogotá: Ibáñez Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp. 97-117.

21Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo y Buenos Aires: B de F, 2006.

22Al efecto, es bastante sabido el apogeo que durante los últimos años han alcanzado las teorías de la imputación objetiva y del dolo eventual como prototipo de la imputación subjetiva del resultado al autor. Cf., por todos, Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 1997, pp. 342-403 y 414-456. Sobre las modernas concepciones del dolo, véase Puppe, Ingeborg. La distinción entre dolo e imprudencia. Comentario al P. 15 del Código Penal alemán. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

23Pionero sobre el particular, Tiedemann, Klaus. Manual de derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. En Colombia, sobre el sentido y el alcance de estos conceptos, puede verse a Echavarría Ramírez, Ricardo. Concepto de derecho penal económico. A propósito del Título X del Código Penal colombiano. En: Molina López, Ricardo y Duque Pedroza, Andrés Felipe, coords. Temas de derecho penal económico y patrimonial. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2018, pp. 127-155.

24Véase, al respecto, Schünemann, Bernd. El castigo de la corrupción privada según el derecho penal vigente y futuro. En: Araque, Diego, coord. Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Universidad de Medellín, 2012, pp. 1237-1254.

25En Alemania, en efecto, existe la llamada Ley sobre Contravenciones (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten), que en su parágrafo 30 consagra el tema de las infracciones y sanciones administrativas para las personas jurídicas, si bien es cierto que durante los últimos años han existido intentos para introducir la responsabilidad penal en este tipo de casos. Así, por ejemplo, en 2013 se presentó un proyecto de Código Penal para asociaciones por parte del Gobierno de Renania del Norte Westfalia (este se puede consultar en www.justiz.nrw.de). De otro lado, en 2018, el Grupo de Investigación del Derecho Penal para Asociaciones de la Universidad de Köln presentó asimismo un proyecto orientado a introducir la sanción penal para este tipo de entes colectivos (Proyecto de Colonia de una Ley de Sanciones a Asociaciones).

26En Italia, por su parte, rige el decreto de responsabilidad administrativa de las sociedades y los entes colectivos (Decreto Legislativo 231 de 2001).

27Silva Sánchez, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la “responsabilidad penal” de las personas jurídicas. Derecho Penal y Criminología, 2008, vol. 29, n.º 86-87, pp. 129 y SS.

28Reyes Alvarado, Yesid. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2008, n.º 25, pp. 43-66.

29Que mediante la Ley Orgánica 5 de 2010 introdujo una regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis y en el artículo 33.7 un listado de penas aplicables para estos casos. Con posterioridad, el legislador español, por intermedio de la Ley Orgánica 1 de 2015, incorporó los llamados programas de cumplimiento orientados a la exoneración completa o incompleta de aquel tipo de responsabilidad penal.

30 En Chile rige la Ley 20.393 de 2011, la cual estableció la responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros.

31En México, el sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas fue implantado en principio por intermedio del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, el cual incluyó en el capítulo II del título X del Libro Segundo un apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Paradójicamente, con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal las reformas sustantivas al Código Penal para el Distrito Federal en lo relativo a la responsabilidad penal para las personas jurídicas.

32En Ecuador, la responsabilidad penal de las personas jurídicas está expresamente regulada en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal del año 2014, donde se señala: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión que ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, apoderadas o apoderados, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyan en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quien actúe bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica”.

33En Argentina, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida recientemente por intermedio de la Ley 17.401 del 27 de noviembre de 2017, aunque de forma limitada para delitos cometidos contra la administración pública y el llamado cohecho internacional, conforme a lo dispuesto en su artículo 1.

34 Araque, Diego. Derecho penal. Introducción y fundamentos de imputación de respon- sabilidad penal. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 159-162.

35Un completo estudio sobre el tema puede verse en Arroyo Zapatero, Luis y Nieto Martín, Adán. El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

36Schünemann, ¿Puede una pena…, p. 393.

37Ley 1778 de 2016, artículo 35, parágrafo 1, literal a.

*El presente artículo se desarrolla en el marco del proyecto de investigación Principios y garantías penales: sectores de riesgo, cuyo investigador principal es el profesor Miguel Díaz y García Conlledo, de la Universidad de León (España), de cuyo equipo de trabajo hace parte como docente y autor principal. El proyecto es financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España.

**Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: daraque@udem.edu.co

*** Estudiante de Derecho de la Universidad de Medellín.

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