Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia. Balance reciente y aproximación crítica
- -
- 100%
- +
M’Causland Sánchez, María Cecilia
Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia : balance reciente y aproximación crítica / María Cecilia M’Causland Sánchez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.
146 páginas ; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 10)
Incluye referencias bibliográficas (páginas 141-146)
ISBN: 9789587904857
1. Responsabilidad extracontractual – Colombia 2. Obligaciones (Derecho civil) – Colombia 3. Responsabilidad civil – Colombia 4. Derecho civil -- Colombia I. Autores secundarios II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie
346.5 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.
diciembre de 2020
ISBN 978-958-790-485-7
© 2020, MARÍA CECILIA M’CAUSLAND SÁNCHEZ
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
Teléfono (57-1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: diciembre de 2020
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita
Composición: Álvaro Rodríguez
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.
Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
I. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL DAÑO CAUSADO POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS
A. La presunción de culpa, como tesis mayoritaria
B. La presunción de responsabilidad o la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo, como tesis minoritaria
C. La imputación normativa, como tesis aislada
D. La carga de la prueba de las partes
II. ANÁLISIS CRÍTICO Y PROPUESTA DE REVISIÓN
A. Presunción de culpa, presunción de responsabilidad, responsabilidad objetiva y responsabilidad imputada normativamente. Planteamientos divergentes sobre el fundamento teórico y planteamiento unitario sobre la inocuidad de la culpa o de su ausencia en el debate probatorio
B. La carga de la prueba de la causalidad. Alcance y fundamento teórico
C. Las actividades peligrosas ejercidas culposamente. ¿Incoherencia del sistema?
D. Revisiones conceptuales necesarias. Una propuesta
1. El planteamiento de la teoría vernácula
2. El concepto de actividad peligrosa
3. El concepto de guarda de la actividad peligrosa
III. OTROS ASPECTOS RELEVANTES
A. La extensión del régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas a los casos especiales de responsabilidad por el hecho de las cosas (y de los animales)
B. La extensión del régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas a la responsabilidad contractual
REFLEXIÓN FINAL
DOCTRINA CITADA
AGRADECIMIENTOS
Este ensayo se originó en el estudio efectuado para atender la amable invitación del doctor Arturo Solarte Rodríguez, ex magistrado de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a participar en el seminario que, con su equilibrada y reflexiva moderación, tuvo por objeto realizar un balance respecto de la jurisprudencia de dicha corporación de los últimos cinco años sobre responsabilidad civil. El evento, que se llevó a cabo el 17 de julio de 2020 por medios virtuales –constreñidos por el distanciamiento físico impuesto en tiempos de pandemia–, se desarrolló en el marco de la Cátedra Guillermo Ospina Fernández, adscrita al Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de Universidad Javeriana. Agradezco al doctor Solarte su deferencia y a los profesores Juliana Moreno, Sebastián Escobar y Juan Diego Mojica su colaboración en la tarea de identificación de las sentencias pertinentes proferidas en el período indicado.
Como siempre, debo hacer, también, expreso reconocimiento a mis estudiantes de la Universidad Externado de Colombia –en este caso, tanto los de pregrado como los de posgrado–, con quienes he compartido durante años varias de las reflexiones que presento en este texto. Sus inquietudes son, para mí, la más preciada fuente de inspiración.
INTRODUCCIÓN
En el estudio de los factores de atribución de la responsabilidad ocupa un lugar relevante la responsabilidad que se deriva del daño causado por ejercicio de las denominadas actividades peligrosas. Su desarrollo ha estado marcado, entre nosotros, por una circunstancia trascendental: si bien una de las fuentes principales del Código Civil de don Andrés Bello fue el Código Civil francés de 1804, al recoger, en nuestro artículo 2347[1], el texto del artículo 1384[2] de aquel, eliminó del inciso primero su frase final relativa a la responsabilidad que asume una persona por el hecho de las cosas que tiene en custodia. Es esa la razón por la cual se ha reconocido por la doctrina que no existe en nuestro ordenamiento una disposición que permita fundar una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas3, inicialmente llamadas inanimadas, para precisar su distinción de los animales4.
Con fundamento en la frase mencionada del art. 1384 del Code Civil y a partir de los agudos planteamientos doctrinales de Saleilles, a los que adhirió Josserand, se construyó en Francia, en la última década del siglo XIX y las primeras del siglo XX, una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas, peligrosas y no peligrosas, fundada en un factor de atribución que, según se reconoció después de importantes discusiones, no toma en cuenta la culpa, sino el riesgo que asume su guardián5.
De esta manera se desarrollaron, en todos los campos del actuar individual, las nociones de riesgo creado y riesgo beneficio, inspiradas en la idea de riesgo industrial, defendida inicialmente en el campo de los accidentes laborales. En efecto, como lo explica Viney, si bien el debate se inició en Francia por las limitaciones del sistema fundado en la culpa para responder a las situaciones generadas por los accidentes de trabajo, en el contexto de la Revolución Industrial, ellas generaron amplias discusiones en virtud de las cuales se impusieron en ese país las ideas de riesgo profesional y riesgo industrial, y esta última inspiró a Saleilles la formulación de la teoría del riesgo –a la que habían abierto camino autores alemanes, austriacos e italianos–, quien se esforzó por encontrar su fundamento en los textos legales, pero también en la equidad, por considerar que un sistema que permite tomar riesgos en detrimento de otro es injusto e inmoral6. En ese sentido, ya eran precisas las palabras de Labbé, escritas en 1890:
Después de una reflexión más profunda, de un estudio más atento de la ley, más sensible que el que habíamos hecho de la correlación entre las posibilidades buenas o malas de una operación voluntaria, entre los provechos y los riesgos de una empresa, cambiamos de sentimiento y otorgamos en equidad nuestra adhesión a este principio según el cual aquel que percibe los rendimientos procurados por el empleo de una máquina susceptible de perjudicar a terceros debe esperar encontrarse en la obligación de reparar los perjuicios que esta máquina causare7.
A falta de una norma general referida a la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen en custodia en el Código Civil colombiano y para dar respuesta a situaciones similares, se recurrió por la Corte Suprema de Justicia a un precepto del todo distinto –que no existe, en cambio, en el Código Civil francés–, el art. 2356, según el cual, “por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta”8. Con fundamento en él se ha aplicado por la jurisprudencia nacional un régimen que, como el francés, no contempla la prueba de la culpa o de su ausencia en las cargas probatorias de las partes.
Pero debe advertirse que a esta norma se ha recurrido para fundar, no una responsabilidad general por daño causado por el hecho de las cosas, sino por el ejercicio de actividades peligrosas, aunque estas, por lo común, son desarrolladas con cosas9. Para ello, en todo caso, se han seguido de cerca los criterios usados por la doctrina y la jurisprudencia francesas respecto de la responsabilidad por el hecho de las cosas.
Por supuesto, la referencia explícita hecha en la disposición colombiana a dos formas de la culpa civil –malicia y negligencia–, reiterada en los ejemplos que se ofrecen en ella misma, que aluden a la imprudencia, a la falta de precauciones y a la tenencia de algo en estado de causar daño, así como la ausencia de elementos que permitan entender sin artilugio que el legislador consagró una presunción, han generado inmensas dificultades, al punto que algunos afirman que la interpretación jurisprudencial es claramente contra legem10. En Chile, donde el artículo 2329, que contiene un texto casi idéntico, ha generado discusiones similares, Javier Barrientos ha dicho, incluso, que la interpretación doctrinal que se ha inclinado por encontrar en él una presunción de culpa11 contribuye a la formación de un “Código Civil imaginario”12.
En cualquier caso, el esfuerzo interpretativo y creativo de la jurisprudencia colombiana, que inició en los años 30 del siglo XX con el famoso fallo del 14 de marzo de 1938, ha sido enorme y fecundo. Partiendo de la necesidad de dar al art. 2356 un efecto útil, que supone entender que no hay en él redundancia respecto de la regla del art. 2341, la Corte Suprema de Justicia ha construido una jurisprudencia consolidada que, a pesar de las críticas, se ha mantenido vigente y ha permitido encontrar en el derecho civil una respuesta a situaciones cuya existencia o extensión, tal vez, no eran previsibles en la época en que el código fue redactado. Con fundamento en ella, hoy prácticamente nadie, en nuestro país, entiende que la responsabilidad por el daño causado en virtud de la concreción del riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa solo puede declararse cuando la víctima prueba la culpa de su guardián, ni que este puede exonerarse probando ausencia de culpa13.
En efecto, según el planteamiento reiterado de la Sala de Casación Civil, esta responsabilidad se estructura cuando el demandante prueba que ha sufrido un daño causado por la actividad peligrosa de la que es guardián el demandado, y este solo puede exonerarse probando causa extraña: fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Si así se estructura esta responsabilidad, parece claro que la culpa no entra en juego, y, si llamamos a las cosas por su nombre, podríamos concluir que el régimen es objetivo y que el factor de atribución es el riesgo.
Pero, de nuevo, las dificultades que ofrece el texto de la norma han llevado a una larga discusión respecto de la naturaleza del régimen aplicable. A pesar de afirmar, en forma reiterada, que la carga de la prueba funciona en la forma indicada en el párrafo anterior, en ocasiones se plantea que el régimen es de culpa presunta. También se ha dicho que no se presume la culpa, sino la responsabilidad, y en pocos casos –algunos recientes– se ha aceptado, de manera explícita, que el régimen es objetivo y está fundado en el riesgo14. Más aún, conforme a un planteamiento novedoso, que parece minoritario en la Sala Civil, se ha considerado que la prueba de la causalidad por parte del demandante no puede exigirse, e incluso que es innecesario calificar el régimen, que no sería subjetivo ni objetivo. Esta discusión, que, en términos prácticos, podría parecer adjetiva o incluso irrelevante, no lo es, pues da cuenta de inconsistencias conceptuales no desprovistas de efectos y, según se advierte con claridad a partir del análisis de pronunciamientos recientes, ha cobrado renovado interés.
En ese contexto, este ensayo busca realizar un balance sobre la responsabilidad civil por el daño causado como consecuencia del ejercicio de actividades peligrosas en Colombia, a partir del análisis de los fallos que ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el último quinquenio. Se han revisado veintiuna sentencias proferidas entre el 24 de febrero de 2015 y el 10 de marzo de 2020, identificadas en el cuadro 1, en el que, además, se anota si tuvieron aclaraciones o salvamentos de voto, a algunos de los cuales se hará referencia adelante. Las menciones posteriores de estos fallos se harán indicando solo su fecha. De estas sentencias, dieciocho se refieren directa o indirectamente al criterio de atribución de la responsabilidad regulada en el artículo 2356; las demás tratan sobre la responsabilidad de las entidades financieras (sentencias del 24 de febrero de 2015, del 19 de diciembre de 2018 y del 25 de abril de 2018), pero su análisis resulta útil para estudiar, en la parte final del trabajo, uno de los aspectos complementarios relevantes, referido a la responsabilidad derivada del incumplimiento de contratos que implican el desarrollo de actividades que entrañan riesgos.
CUADRO 1. SENTENCIAS ANALIZADAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL
1 Magistrado Ariel Salazar (no disponible en la página web de la Corte).
2 Magistrados Aroldo Wilson Quiroz y Álvaro Fernando García.
3 Magistrado Luis Armando Tolosa.
4 Magistrado Álvaro Fernando García.
5 Magistrados Margarita Cabello y Aroldo Wilson Quiroz.
6 Magistrados Margarita Cabello y Luis Alonso Rico (no disponibles en la página web de la Corte).
7 Magistrado Ariel Salazar.
8 Magistrado Luis Armando Tolosa (no disponible en la página web de la Corte).
9 Magistrado Luis Alonso Rico (no disponible en la página web de la Corte).
10 Magistrados Ariel Salazar y Álvaro Fernando García (este último no disponible en la página de la Corte).
11 Magistrados Octavio Tejeiro y Luis Alonso Rico (no disponibles en la página web de la Corte).
12 Magistrados Aroldo Quiroz y Luis Armando Tolosa (no disponibles en la página web de la Corte).
El texto se ha estructurado en tres partes, así:
La primera está referida al fundamento y los factores invocados por la jurisprudencia civil para atribuir la responsabilidad extracontractual por el daño causado por el ejercicio de actividades peligrosas. Se identifican las tesis mayoritaria y minoritaria y una tesis aislada, y se determina cuál es el régimen de cargas probatorias que resulta de la aplicación de los aludidos factores y tesis.
En la segunda parte, se aborda el análisis crítico de las distintas posturas defendidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para sustentar esta responsabilidad. Como resultado, se advierten contradicciones y debilidades conceptuales que permiten denunciar la incoherencia del sistema, y se presentan algunas propuestas respecto de la reformulación del planteamiento de la teoría vernácula y de los conceptos de actividad peligrosa y de guarda de dicha actividad.
En la tercera parte se presentan dos aspectos complementarios, referidos a la extensión del régimen de la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas a la responsabilidad por el hecho de las cosas y de los animales, y a la responsabilidad derivada del incumplimiento de contratos que implican el desarrollo de actividades que entrañan riesgos.
Por último, se realiza una breve reflexión general que resulta del balance efectuado respecto de la jurisprudencia reciente.
I. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL DAÑO CAUSADO POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. FACTORES DE ATRIBUCI N Y DETERMINACI N DE LAS CARGAS PROBATORIAS
Como se observó en la introducción, son varios los factores de atribución invocados por la Corte Suprema de Justicia para fundar la responsabilidad por el daño causado por el ejercicio de actividades peligrosas. La revisión de los fallos pertinentes de los últimos cinco años que se refieren al criterio de atribución consagrado en el artículo 2356 permite afirmar que existen hoy tres tesis distintas en la Sala de Casación Civil, una mayoritaria, una minoritaria y otra aislada. En el cuadro 2 se ilustra la situación.
CUADRO 2. EL RÉGIMEN APLICABLE
A continuación, se presentan los planteamientos centrales de cada una de las posturas de la Corte, al margen de que ellas formen parte de la motivación de los fallos constitutiva de ratio decidendi o de obiter dictum.
A. LA PRESUNCIÓN DE CULPA, COMO TESIS MAYORITARIA
De las dieciocho sentencias analizadas, en catorce se afirma que la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, que tiene su fundamento normativo en el artículo 2356, es atribuible a título de culpa, pero se precisa que esta se presume.
En algunas de estas sentencias, con apoyo en distintas razones, la corporación trata de explicar su planteamiento. Entiende, así, que no se prescinde del concepto de culpa, sino que se releva a la víctima de establecer su existencia, porque ella está implícita15; porque, verificado un resultado dañino en el ejercicio de la actividad peligrosa, se debe aceptar la ocurrencia de algo anormal16; porque “el daño proviene de un hecho que la razón natural permite imputar a la incuria o imprudencia de su autor”17; porque del artífice o propietario se espera que adopte todas las medidas tendientes a evitar daños18; o porque la sociedad le impone una carga a quien se lucra de una actividad peligrosa19, lo que, desde la perspectiva de la otra parte, supone que “la actividad probatoria de la víctima […] se ve sensiblemente disminuida teniendo en cuenta la peligrosidad de las cosas y la utilidad que reportan”20.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir las particularidades de la argumentación que se efectúa en dos de estas catorce sentencias.
Por una parte, en la sentencia del 12 de enero de 2018 se afirma que la presunción de culpa que se deduce del artículo 2356 es de derecho. En efecto, en este fallo se expresa que, conforme a esta norma, “[e]l hecho presumible es la posibilidad de imputar el daño al demandado (por haber creado el riesgo previsto en una regla de adjudicación), y una vez demostrada esta imputación habrá que dar por probada la culpa que menciona ese enunciado normativo, pues al no requerir demostración es un hecho presunto”, y se agrega:
Cuando el artículo 2356 exige como requisito estructural el “daño que pueda imputarse a malicia o negligencia”, está señalando que no es necesario demostrar la culpa como acto (la incorrección de la conducta por haber actuado con imprudencia), sino simplemente la posibilidad de su imputación. Luego, como la culpa no es un núcleo sintáctico del enunciado normativo, la consecuencia pragmática de tal exclusión es el rechazo de su prueba en contrario. Por consiguiente, se trata de una presunción iuris et de iure, como se deduce del artículo 66 antes citado, lo que explica que el demandado no pueda eximirse de responsabilidad con la prueba de su diligencia y cuidado.
Pero, al mismo tiempo, en este fallo se considera innecesario calificar el régimen de objetivo o subjetivo, por lo cual se alude, de manera general, a la “responsabilidad por actividad peligrosa”. Sobre el punto se volverá en el literal C siguiente.
Por otra parte, en la sentencia del 31 de octubre de 2018 se hace referencia a la presunción de culpa, pero también a la presunción de responsabilidad y a la responsabilidad objetiva. La Corte llama la atención sobre la irrelevancia del nombre dado al régimen, en la medida en que, en todo caso, con las distintas denominaciones siempre se ha entendido que la culpa no es un elemento estructural. En palabras de la corporación, este elemento “desde el punto de vista práctico, es sabido que pierde toda su importancia, pues es la ruptura del nexo causal con la intervención de un elemento extraño (fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o exclusivo de un tercero) lo que entra a enervar la responsabilidad del demandado, a la sazón guardián de la actividad peligrosa”. En ese sentido, afirma que la presunción es “irrefragable”.
B. LA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD O LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA FUNDADA EN EL RIESGO, COMO TESIS MINORITARIA
En tres de las dieciocho sentencias analizadas se considera que el régimen aplicable en los casos de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas es objetivo, fundado en una presunción de responsabilidad. Una de ellas corresponde a la expedida el 31 de octubre de 2018, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello; las dos restantes fueron expedidas el 12 de junio de 2018 y el 20 de septiembre de 2019, ambas con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa.
En estas tres sentencias se acepta que la culpa no es un elemento estructural de esta forma de responsabilidad y se le resta toda importancia al hecho de que en la mayor parte de los pronunciamientos previos de la corporación se haya indicado que el régimen es de culpa presunta. Mientras que en la sentencia del 31 de octubre de 2018 se destaca que el énfasis recae “en la actividad y su connotación riesgosa” y, como se anotó en el literal anterior, se afirma, respecto de la culpa, que, “desde el punto de vista práctico es sabido que pierde toda su importancia”, en la del 12 de junio de 2018 se indica que, si bien después del fallo del 14 de marzo de 1938, en el que se consideró fundada dicha responsabilidad en la noción de riesgo, la Corte, en diversas épocas, ha entendido que el artículo 2356 establece una presunción de culpa, en todas ha sostenido que el autor del daño “solo puede eximirse […] si prueba la ocurrencia del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, y la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, ‘mas no con la demostración de la diligencia exigible, es decir, con la ausencia de culpa’”21.
En el fallo del 20 de septiembre de 2019 se reiteran los planteamientos del proferido el 12 de junio de 2018; efectuada una presentación de la evolución jurisprudencial sobre el punto, en la que se incluyen las numerosas sentencias en las que se ha aludido a la existencia de una presunción de culpa en el artículo 2356, la Corte, de igual modo, acepta que “en ninguna de las decisiones que acuñaron dicha expresión se afirmó, en todo caso, que el demandado debía probar la diligencia y cuidado para poder exonerarse de la obligación de reparar”. Explica, entonces, la corporación que se trata de “simples nomenclaturas semánticas”, por cuanto únicamente se ha permitido la exoneración del demandado mediante la prueba de la causa extraña. Se precisa que la responsabilidad por actividades peligrosas “se asienta en la teoría del riesgo y no en la culpa”, y se añade lo siguiente: