Manual de procesos de familia

INTRODUCCIÓN

Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con un Estatuto Procesal de Familia es necesario acudir al Código General del Proceso para buscar la solución de los conflictos jurídicos surgidos de las relaciones familiares, por lo que es importante presentar un documento que trate y desarrolle los diferentes procesos y trámites consagrados por el legislador para buscar solución a dichos conflictos a través de los procedimientos indicados en el Código General del Proceso y en las normas especiales.

La recopilación de los asuntos de familia que deben ser tramitados de acuerdo con los parámetros indicados en el Código General del Proceso se realiza teniendo en cuenta su naturaleza, la competencia, el trámite, las disposiciones especiales para cada juicio, los mecanismos de defensa del demandado, las medidas cautelares, las providencias, los recursos, la forma de terminación anormal del proceso, la sentencia y sus efectos.

Este trabajo ha sido el resultado de una investigación documental fundamentada en el estudio y análisis de las normas consagradas en el Código Civil, el Código General del Proceso, las leyes especiales y los decretos relacionados con la institución familiar y con los diferentes pronunciamientos de las altas Cortes y los comentarios de los doctrinantes nacionales respecto del tema en estudio.

La nueva edición (5ª) surge ante la expedición de nuevas normas relacionadas con el derecho de familia, al tratamiento que se ha venido dando en la solución de los conflictos de familia que han generado diferentes posiciones entre los operadores de la justicia, los abogados y las personas involucradas en hechos que dan origen a los procesos judiciales y trámites notariales.

Pretendo que este documento se convierta en una herramienta de consulta de todas las personas interesadas en el estudio y aplicación del derecho de familia y que deseen obtener información respecto de los diferentes procesos de familia, su trámite, sus efectos y los trámites y actuaciones notariales indicados para tratar de solucionar los conflictos surgidos en la familia, ya se deriven de la relación de pareja o de la relación padres e hijos.

TÍTULO I LA INSTITUCIÓN DE LA FAMILIA Y SU EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

Si comparamos la reglamentación de la institución de la familia en el primitivo Código Civil y en la legislación existente podemos apreciar una gran evolución en las normas trazadas ante las nuevas formas de concebir y resolver los conflictos familiares; veamos sintéticamente las principales reformas introducidas al Código Civil durante estos dos últimos siglos:

1) Ley 28 de 1932. Remplazó el principio según el cual las mujeres casadas eran incapaces y su marido su representante legal; lo que implica que las mujeres casadas son capaces en el mismo grado que los varones y dispuso la libre administración de los bienes por parte de su titular mientras esté vigente la sociedad conyugal.

2) Ley 70 de 1931. Modificada por la Ley 546 de 1999. Autorizó y reglamentó la constitución del patrimonio de familia inembargable, con criterio y fines de acción social.

3) Ley 45 de 1936. Modificada por la Ley 75 de 1968, Ley 29 de 1982 y Ley 721 de 2001. Relativa a la filiación natural, clasificación de los hijos, derechos hereditarios, acción de investigación e impugnación de la paternidad y la maternidad.

4) Ley 266 de 1938. Autorizó la celebración de matrimonios de extranjeros ante sus respectivos agentes diplomáticos o cónsules.

5) Ley 83 de 1946. Creó la jurisdicción de menores, la ley orgánica de la defensa del niño, el juez de menores y el promotor-curador de menores.

6) Ley 75 de 1968. Modificó la Ley 45 de 1936 respecto de la filiación natural, consagró las causales y el procedimiento para la acción de investigación de la paternidad, las formas de reconocimiento de hijo extramatrimonial, la citación al presunto padre para que declarara bajo juramento, ante un juez, si creía ser el padre del menor interesado, creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le asignó las funciones.

7) Decreto Ley 1260 de 1970. Reglamentó el estatuto notarial del estado civil de las personas.

8) Ley 20 de 1974. Aprobó el concordato celebrado por el gobierno con la Santa Sede. También autorizó la celebración del matrimonio civil sin tener en cuenta la religión que se profese.

9) Decreto 2820 de 1974. Mediante el cual se eliminó el concepto de potestad marital, se creó la igualdad de derechos y obligaciones entre el hombre y la mujer y se determinó que los padres ejercerán conjuntamente la potestad parental respecto de los hijos de familia.

10) Ley 5 de 1975. Reglamentó la adopción desde criterios diferentes a los establecidos en el Código Civil.

11) Ley 1 de 1976. Autorizó y reglamentó el divorcio del matrimonio civil, se reguló la separación legal de cuerpos y de bienes para cualquier matrimonio, se modificaron algunas disposiciones del Código Civil y de procedimiento civil.

12) Ley 27 de 1977. Estableció la mayoría de edad para los colombianos a los dieciocho años.

13) Ley 29 de 1982. Confirió igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. También hizo ajustes a los órdenes sucesorales.

14) Con la expedición de la Ley 30 de 1987, el Congreso concedió facultades extraordinarias y temporales al Ejecutivo para que promulgaran normas tendientes a crear, suprimir, modificar, fusionar juzgados, fiscalías y magistrados en las distintas áreas y niveles de la administración de justicia, con el fin de desjudicializar determinados conflictos o actuaciones y simplificar trámites para descongestionar los despachos judiciales. Con tal propósito se expidieron una serie de decretos con fuerza de ley que determinaron modificaciones importantes a las normas civiles y de procedimiento civil que regulan la institución familiar; veámoslas:

a) Decreto 902 de 1988. Autoriza la liquidación de la sociedad conyugal y la herencia ante notario público, siempre y cuando los herederos y cónyuge sobreviviente sean plenamente capaces y actúen de mutuo acuerdo. Modificado por el Decreto 1729 de 1989 y el 2651 de 1991, por el cual se autorizó el trámite notarial no obstante existan incapaces y siempre y cuando por lo menos uno de los herederos sea plenamente capaz.

b) Decreto 999 de 1988, permite la modificación del registro civil para sustituir, rectificar, corregir, adicionar el nombre, con el fin de fijar la identidad personal por el propio inscrito mediante escritura pública y por una sola vez.

c) Decreto 2458 de 1988. Derogado por la Ley 25 de 1992. Por el cual se autoriza la separación de cuerpos de matrimonio civil por mutuo acuerdo de los cónyuges mediante escritura pública.

d) Decreto 2668 de 1988. Autoriza la celebración de matrimonio civil ante notario público mediante escritura pública. Modificado por el Decreto 1556 de 1989.

e) Decreto 1557 de 1989. Faculta a los notarios para recibir, bajo juramento, declaraciones de terceros para fines extraprocesales.

f) Decreto 1712 de 1989. Autoriza la insinuación de donaciones ante notario público mediante escritura pública cuando los bienes tengan un valor superior a cincuenta salarios mínimos mensuales y el donante y donatario sean plenamente capaces.

g) Decreto 1.900 de 1989. Derogado por la Ley 25 de 1992. Autoriza el divorcio del matrimonio civil por mutuo acuerdo de los cónyuges, ante notario con fundamento en la separación de cuerpos decretada judicialmente que perdure por más de dos (2) años.

h) Decreto 2737 de 1989. Código del Menor (derogado por la Ley 1098 de 2006), por el cual se crea el Defensor de Familia, se le asignan funciones de conciliador: en dicha función puede adelantar, entre otras tareas, conciliaciones respecto de la separación de cuerpos, de bienes y liquidación de sociedades conyugales por mutuo acuerdo de los cónyuges.

i) Ley 23 de 1991. Crea y estructura la conciliación extraprocesal como mecanismo alternativo de solución de conflictos, haciéndose extensiva al derecho de familia en asuntos relacionados con la pareja como son la separación de cuerpos, de bienes, la liquidación de sociedades conyugales, la fijación y modificación de la cuota alimentaria, en fin, todas aquellas controversias de familia que admitan disposición del derecho. Modificada por la Ley 446 de 1998, decreto 1818 de 1998 y la Ley 640 de 2001, que ordenan intentar la conciliación como requisito de procedibilidad de todo proceso de familia en aquellos casos en que el asunto sea susceptible de solución por este medio.

j) Ley 25 de 1992. Se introduce en la legislación el proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, modifica las causales de divorcio de matrimonio civil, consagra la causal objetiva para el divorcio y la cesación de los efectos civiles, la separación de cuerpos o de bienes y dispone que el matrimonio se disuelve o cesen sus efectos civiles por mutuo acuerdo de los cónyuges, siempre y cuando intervenga el juez competente. Norma que fue modificada por la Ley 962 de 2005.

k) Ley 358 de 1996. Se autoriza la constitución, modificación y levantamiento de la afectación a vivienda familiar.

l) Ley 721 de 2001, Introduce la prueba genética como única en los procesos de filiación y señala el trámite que se debe seguir.

m) Ley 794 de 2003. Introduce reformas importantes al Código de Procedimiento Civil.

n) Ley 962 de 2005. Antitrámites. Consagra el divorcio por mutuo acuerdo, ante notario y mediante escritura pública. Decreto 4436 de 2006. Decreto 2817 de 2006, reglamentarios de la mencionada ley.

ñ) Ley 979 de 2005. Modificatoria de la Ley 54 de 1990, respecto de la declaración de existencia de Unión Marital de Hecho, sociedad patrimonial, su disolución y liquidación, mediante escritura pública o conciliación extraprocesal y por decisión judicial.

o) Ley 1060 de 2006. Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad.

p) Ley 1098 de 2006 de infancia y adolescencia.

q) Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso.

r) Decreto 1664 de 2015.

s) Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015.

t) Corte Constitucional. Sentencia SU-214/16. M. P. Alberto Rojas R.

u) Ley 1996 de 2019. Presunción de capacidad de las personas mayores de 18 años.

w) Decreto Extraordinario No. 806 de 2020. Disposiciones especiales que se tienen que aplicar debido a la pandemia de la COVID-19.

TÍTULO II LOS PROCESOS DE FAMILIA

Para resolver los conflictos surgidos en la familia, la legislación colombiana ha regulado los trámites que se deben adelantar para resolverlos jurídicamente, a pesar de que no exista en la actualidad una jurisdicción de familia, debido a que el Código General del Proceso derogó expresamente el Decreto 2272 de 1989, por lo que se debe acudir a la Ley 1564 de 2012 que determina la competencia de los jueces de familia, consagra los asuntos de familia que conocen estos juzgados y fija el procedimiento que se debe adelantar para lograr su solución y así unificar un solo procedimiento a fin de resolver los conflictos que surjan en la jurisdicción ordinaria.