Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen

3.3 Die gemischte Schenkung

155

Eine Zuwendung kann teils entgeltlich, teil unentgeltlich sein. Um eine gemischte Schenkung handelt es sich aber nur, wenn beide Vertragspartner darüber einig sind, dass ein Teil der Zuwendung unentgeltlich sei[20]. Es kommt nicht darauf an, ob Leistung und Gegenleistung objektiv gleichwertig sind, sondern wie die Vertragspartner sie übereinstimmend bewerten[21]. Die Vertragsfreiheit endet erst beim Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138)[22] und am zwingenden Pflichtteilsrecht (§ 2325)[23].

Sobald aber die Leistung weit wertvoller ist als die Gegenleistung, wird zugunsten Dritter nach der Lebenserfahrung dem ersten Anschein nach vermutet, die Vertragspartner hätten sich über die Unentgeltlichkeit des Mehrwertes geeinigt[24].

Wer sich auf diese tatsächliche Vermutung beruft, muss freilich das grobe Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung beweisen[25]. Erst wenn dies feststeht, muss der Gegner die tatsächliche Vermutung erschüttern.

Beispiel

Die Eltern übereignen ihr Hausgrundstück im Wert von 300 000,– € durch Vorwegnahme der Erbfolge für 100 000,– € ihrem Kind.

Das Geschäft wird jedoch entgeltlich, wenn die Eltern sich den Nießbrauch vorbehalten und das Kind sie in alten und kranken Tagen versorgen sowie die Geschwister auszahlen soll (BGH NJW 95, 1349; ähnlich NJW 2012, 605).

3.4 Die fiktive Annahme des Geschenks

156

Ohne Schenkungsabrede oder eine andere causa ist die Zuwendung eine rechtsgrundlose Bereicherung (§ 812). Der Zuwendende kann den Empfänger jedoch auffordern, binnen angemessener Frist sich über die Annahme der Schenkung zu erklären (§ 516 II 1). Mit Ablauf der Frist gilt die Schenkung als angenommen (§ 516 II 2). Diese Fiktion ist eine Ausnahme von der Regel der §§ 147-149, 151 und ein Beispiel für das Schweigen an Erklärungs Statt (RN 2016). Die rechtzeitige Ablehnung des Geschenks verpflichtet den Empfänger nach § 516 II 3, die empfangene Zuwendung als rechtsgrundlose Bereicherung herauszugeben.

4. Die Form des Schenkungsversprechens

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Nach § 518 I 1 mit § 128 muss das Schenkungsversprechen notariell beurkundet werden[26], die Annahmeerklärung des Beschenkten ist formfrei. Zum Notar muss nach § 518 I 2 auch derjenige gehen, der schenkweise ein selbstständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis abgeben will[27]. Das formlose Schenkungsversprechen ist nach § 125 nichtig und dem selbständigen Schuldversprechen fehlt ohne notarielle Beurkundung nach §§ 812 II, 821 der Rechtsgrund.

Nach § 518 II wird der Mangel der Form durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt[28]. Die Beweislast trägt der Beschenkte[29]. Bewirkt ist die Leistung nicht erst mit Erfüllung (§ 362), sondern schon dann, wenn der Schenker alles getan hat, was die Erfüllung erfordert[30]. Der Formfehler kann auch noch nach dem Tode des Schenkers und hinter dem Rücken des Erben geheilt werden[31], kraft Vollmacht des Schenkers sogar vom Beschenkten selbst[32].

Von Anfang an formfrei ist nur die Handschenkung des § 516 I, weil sie nicht lediglich verspricht, sondern schon zuwendet[33]. Der Schenkungsvertrag beschränkt sich hier auf eine Rechtsgrundabrede: Die Zuwendung wird „schenkweise“ gemacht.

5. Die Haftung des Schenkers

158

Nach dem Motto: „Einem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul“ haftet der Schenker für Pflichtverletzungen, Rechts- und Sachmängel milder als der Verkäufer.

Nach § 521 hat er nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Das ist eine Ausnahme von §§ 276, 278. Sie gilt auch für Verschulden bei Vertragsverhandlungen und unerlaubte Handlungen[34].

Wegen eines Rechts- oder Sachmangels des Geschenkes ist der Schenker dem Beschenkten gemäß §§ 523 I, 524 I nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er ihm den Mangel arglistig verschwiegen hat. Schärfer haftet er nach §§ 523 II, 524 II nur für Mängel eines Geschenks, das er erst noch beschaffen soll.

3. Kapitel Die Schenkung unter Auflage

159

Der Schenker kann sein Schenkungsversprechen mit einer Auflage verknüpfen; davon handeln die §§ 525-527. Die Auflage ist eine Vertragsbestimmung, die man von der Bedingung und der Vergütungsabrede unterscheiden muss. Während die Bedingung eine Rechtsfolge hinausschiebt (§ 158 I), aber nicht verpflichtet, schiebt die Auflage nichts hinaus, sondern verpflichtet nach § 525 zu einer Leistung, welche die Zuwendung aber nicht etwa vergütet, sondern nur beschränkt. Die Schenkung unter Auflage ist auch keine gemischte Schenkung (RN 155), sondern eine Schenkung des ganzen Gegenstandes, verbunden mit der Verpflichtung, daraus einen Teil weiterzugeben.

Beispiele

§ 525 ist Anspruchsgrundlage für den Vollzug der Auflage. Anspruchsberechtigt ist der Schenker (I) und nach seinem Tode die zuständige Behörde, falls die Vollziehung im öffentlichen Interesse liegt (II).

Da der Beschenkte die Auflage aus dem Geschenk erfüllen soll, darf er die Vollziehung nach § 526 S. 1 verweigern, soweit das Geschenk wegen eines Rechts- oder Sachmangels an Wert verloren hat[35]. Vollzieht er die Auflage in Unkenntnis des Mangels, kann er nach § 526 S. 2 vom Schenker Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, soweit sie den Wert des mangelhaften Geschenks übersteigen.

Auf der anderen Seite darf der Schenker, wenn die Auflage nicht vollzogen wird, vom Beschenkten nach § 527 mit § 323 die Herausgabe des Geschenks insoweit verlangen, als der Beschenkte ungerechtfertigt bereichert ist (I), es sei denn ein Dritter ist berechtigt, den Vollzug der Auflage zu fordern (II).

1. Die Notbedarfseinrede des Schenkers

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Nach § 519 I darf der Schenker die Erfüllung seines Schenkungsversprechens insoweit verweigern, als sie seinen eigenen angemessenen Unterhalt oder die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährdet.

2. Der Anspruch des verarmten Schenkers auf Herausgabe des Geschenks

2.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

161

Der verarmte Schenker hat nach § 528 I 1 mit §§ 812 ff. Anspruch auf Herausgabe des Geschenks, soweit er es für seinen angemessenen Unterhalt oder für die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten braucht, also in Höhe des jeweils benötigten angemessenen Unterhalts und bis die Schenkung verzehrt ist[36], damit der Schenker nicht der Allgemeinheit zur Last falle[37].

§ 528 I 1 verweist nicht auf die Voraussetzungen, sondern nur auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 818 II-IV, 819[38].

Ist das Geschenk teilbar (Geld), schuldet der Beschenkte nach § 812 I den erforderlichen realen Teil, ist es unteilbar (Grundstück), schuldet er nach § 818 II Wertersatz in Geld[39].

Beispiel

Der Schenker verzichtet auf ein Wohnrecht, das auf dem Grundstück des Beschenkten lastet. Herauszugeben ist nach § 818 II der Betrag, um den sich der Wert des Grundstücks erhöht (BGH NJW 2018, 3775).

Nach § 818 III schuldet der Beschenkte auch keinen Wertersatz, wenn und soweit er nicht (mehr) bereichert ist, weil er das Geschenk ersatzlos verbraucht oder sonstwie verloren hat.

Indem § 528 I 1 auf die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Bereicherung verweist, wird auch § 822 (RN 897) entsprechend anwendbar[40].

Beispiel

Mit dem geschenkten Sparguthaben erwirbt der Beschenkte ein Auto und schenkt es einem Dritten. Da schon der Beschenkte das Sparguthaben nicht mehr zurückgeben kann und nach § 818 II nur Wertersatz schuldet, bevor er sich nach § 818 III entreichert, schuldet auch der Dritte nicht etwa die Herausgabe des Autos, sondern nach § 822 mit § 818 II wiederum nur Wertersatz (BGH NJW 2004, 1314).

2.2 Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs des Schenkers

Anspruchsvoraussetzung ist nach § 528 I 1 der Notbedarf des Schenkers: Nach Abschluss des Schenkungsvertrags[41] und Vollzug der Schenkung[42], ist der Schenker nicht mehr imstande, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten und/oder seine gesetzlichen Unterhaltspflichten zu erfüllen.

Die Beweislast trägt der Anspruchsteller: Er muss nicht nur den Notbedarf, sondern auch die Vollziehung der Schenkung als einer unentgeltlichen Zuwendung beweisen [43] .

Gläubiger des Anspruchs ist entweder der Schenker selbst oder der Sozialhilfeträger, der den Anspruch durch Verwaltungsakt auf sich übergeleitet hat[44]. Nach diesem Forderungsübergang kann der Beschenkte das Geschenk nicht mehr befreiend an den Schenker zurückgeben[45].

Schuldner des Anspruchs ist der Beschenkte. Verarmt der Schenker erst nach dem Tod des Beschenkten, ist nach § 1967 der Erbe zur Herausgabe verpflichtet[46].

Mehrere Beschenkte haften nur dann als Gesamtschuldner, wenn sie gleichzeitig beschenkt worden sind[47]. Der Gesamtschuldnerausgleich richtet sich auch dann nach § 426, wenn ein Sozialhilfeträger den Anspruch auf sich übergeleitet hat[48]. Der Schenker kann nicht im Voraus bestimmen, welcher Beschenkte letztlich den Notbedarf ausbaden soll, denn der Rückgewähranspruch aus § 528 I entsteht unmittelbar kraft Gesetzes und nimmt auf den Willen des Schenkers keine Rücksicht[49].

Werden mehrere Personen nicht gleichzeitig, sondern nacheinander beschenkt, haften sie nach § 528 II hintereinander, und den letzten beißen die Hunde zuerst[50].

2.3 Die Abwendungsbefugnis des Beschenkten

Der Beschenkte darf nach § 528 I 2 die Herausgabe des Geschenks durch Zahlung des erforderlichen Unterhalts abwenden, und nach § 528 I 3 sind die §§ 760, 1613, 1615 auf die Verpflichtung des Beschenkten entsprechend anwendbar[51].

Schuldet der Beschenkte, etwa nach einer Grundstücksschenkung, gemäß § 818 II von Anfang an nur Wertersatz in Geld, kann ihm § 528 I 2 nicht helfen, aber er darf sich durch Rückgabe des ganzen Geschenks von seiner Zahlungspflicht befreien[52].

2.4 Der Ausschluss des Herausgabeanspruchs des Schenkers

Nach § 529 I ist der Herausgabeanspruch aus § 528 I 1 ausgeschlossen, wenn der Schenker sich vorsätzlich oder grob fahrlässig bedürftig gemacht hat, oder wenn das Geschenk schon 10 Jahre alt ist, bevor der Notbedarf des Schenkers entsteht[53].

Ein Grundstück ist schon durch Auflassung und Eintragungsantrag des Empfängers zugewendet, denn dadurch erlangt er ein Anwartschaftsrecht auf Eigentum[54]. Dass sich der Schenker lebenslang den Nießbrauch vorbehält, verhindert den Beginn der Ausschlussfrist nicht[55].

Nach § 529 II ist der Herausgabeanspruch nicht durchsetzbar, solange der Beschenkte mit der Rückgabe des Geschenks seinen eigenen standesgemäßen Unterhalt oder die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährden würde[56].

Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Beschenkte als Anspruchsgegner. Der Anspruch aus § 528 I 1 erlischt außerdem:

Der Anspruch aus § 528 auf Herausgabe des geschenkten Grundstücks oder auf Wertersatz in Geld verjährt nach § 196 in zehn Jahren[60].

1. Der Anspruch des Schenkers auf Herausgabe des Geschenks

162

Nach §§ 530, 531 kann der Schenker seine Schenkung wegen groben Undanks widerrufen und das Geschenk als ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern, denn der Widerruf beseitigt den Rechtsgrund der Zuwendung, und der Beschenkte ist jetzt auf Kosten des Schenkers rechtsgrundlos bereichert[61].

Herauszugeben ist nach §§ 531 II, 812 I in erster Linie das Geschenk selbst[62]. Soweit eine Herausgabe aber nicht (mehr) möglich ist oder nicht ausreicht, schuldet der Beschenkte nach § 818 II Wertersatz in Geld, es sei denn, er ist nach § 818 III nicht (mehr) bereichert.

Beispiele

163

Bei der gemischten Schenkung (RN 155) muss man unterscheiden: Ist die Zuwendung teilbar (Geldsumme), gebührt dem Schenker nur der unentgeltliche Teil. Ist die Zuwendung unteilbar (Hausgrundstück), wird eine weitere Unterscheidung nötig: Überwiegt der entgeltliche Teil, hat der Schenker nur einen Geldanspruch in Höhe des unentgeltlichen Mehrwerts. Die ganze Zuwendung darf er nur dann heraus verlangen, wenn die unteilbare Zuwendung überwiegend unentgeltlich ist, nach § 818 III aber nur Zug um Zug gegen Erstattung des Entgelts[63].

Schon vor dem Widerruf der Schenkung kann der künftige Anspruch des Schenkers auf Rückübereignung des geschenkten Grundstücks wegen groben Undanks nach § 883 I 2 durch eine Vormerkung gesichert werden[64].

2. Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs

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Der Herausgabeanspruch aus § 531 II hat drei Voraussetzungen: eine Schenkung, ein Widerrufsrecht und eine Widerrufserklärung. Die Beweislast trägt der Schenker[65].

Nach § 530 I darf der Schenker die Schenkung widerrufen, wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder dessen nahe Angehörige groben Undanks schuldig gemacht hat. Unter einer schweren Verfehlung versteht man eine vorsätzliche Handlung des Beschenkten von einigem Gewicht[66]. Sie muss sich gegen den Schenker oder dessen nahe Angehörige richten; hier zählt weniger der Grad der Verwandtschaft als die persönliche Nähe zum Schenker. Die Schwere der Verfehlung hängt vom Verhalten beider Seiten ab[67].

Die Verfehlung eines Dritten genügt nur, wenn der Beschenkte sie vorsätzlich nicht verhindert, obwohl er moralisch dazu verpflichtet ist[68].

Der Beschenkte macht sich eines groben Undanks schuldig, wenn seine schwere Verfehlung gegen den Schenker eine undankbare Gesinnung offenbart[69].

Beispiele

165

Das Widerrufsrecht des Schenkers ist ein Gestaltungsrecht, unabtretbar, unpfändbar und grundsätzlich auch unvererblich. Der Schenker widerruft nach §§ 531 I, 130 I 1 durch Erklärung gegenüber dem Beschenkten.

Der Erbe des Schenkers darf gemäß § 530 II nur dann widerrufen, wenn der Beschenkte den Schenker vorsätzlich und rechtswidrig getötet oder sonstwie am Widerruf gehindert hat.

3. Der Ausschluss des Widerrufs und andere Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch

166

Ausgeschlossen ist der Widerruf des Schenkers nach Verzeihung und Fristablauf sowie von Pflicht- und Anstandsschenkungen. Die Beweislast trägt der Beschenkte.

Beispiele

Anstandsgeschenke sind nach der Verkehrssitte vor allem kleinere Gelegenheitsgeschenke des täglichen Lebens und übliche Geschenke unter nahen Angehörigen oder Freunden[72].

Auf den Widerruf verzichten kann der Schenker nach § 533 erst, wenn er den groben Undank des Beschenkten kennt.

Als Bereicherungsanspruch ist der Herausgabeanspruch ausgeschlossen:

Der Herausgabeanspruch des Schenkers verjährt normal nach §§ 195, 199, jedoch nach § 196 in zehn Jahren, wenn ein Grundstück herauszugeben ist[75].