Handbuch des Strafrechts

2. Ausschluss der Strafbarkeit (Abs. 2 und 3)

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§ 219a Abs. 2 und 3 StGB stellen Ausnahmen vom Straftatbestand nach § 219a Abs. 1 StGB dar.[335] Es handelt sich dabei nicht um Rechtfertigungsgründe, sondern um tatbestandliche Ausschlüsse.[336] Gemäss § 219a Abs. 2 StGB wird eine abstrakte Gefahr im Sinne von § 219a Abs. 1 StGB nicht angenommen, wenn die Tathandlung gegenüber einem Personenkreis erfolgt, der sich berufsmäßig mit straflosen Schwangerschaftsabbrüchen im Sinne von § 218a Abs. 1–3 StGB auseinanderzusetzen hat, so namentlich gegenüber Ärzten, Kliniken oder Beratungsstellen.[337] Konkret bedeutet dies, dass das Anbieten etc. von Diensten im Sinne von § 219a Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber Ärzten oder Beratungsstellen nach § 219a Abs. 2 StGB straflos bleibt. Nicht erfasst von diesem Tatbestandsausschluss wird jedoch das Werben für solche Dienste auf der praxiseigenen Internethomepage durch einen Arzt.[338]

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Das Werben für Mittel etc., die zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs geeignet sind, ist gemäss § 219a Abs. 3 StGB zulässig, sofern der angesprochene Personenkreis (in erster Linie Ärzte) zum Handel mit den entsprechenden Mitteln usw. befugt ist.[339] Ebenfalls straffrei bleibt das Werben für Mittel, Gegenstände oder Verfahren in ärztlichen bzw. pharmazeutischen Fachzeitschriften.[340]

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Betreffend die Konkurrenzfrage ist Folgendes anzumerken: Ist der Täter, welcher für Dienste oder Mittel wirbt, auch an einem Schwangerschaftsabbruch beteiligt, so besteht zwischen § 219a und § 218 StGB Realkonkurrenz.[341] Ebenso ist zwischen § 219a und § 219b StGB von einer Tatmehrheit auszugehen.[342] Sofern das Werben für Schwangerschaftsabbrüche auch den Straftatbestand der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten gemäss § 111 Abs. 1 StGB erfüllt, liegt Idealkonkurrenz vor.[343]

IX. Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (§ 219b StGB)

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Gleich wie § 219a StGB ist auch § 219b StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt anzusehen.[344] Die Strafnorm zielt darauf ab, das Inverkehrbringen von Mitteln, die dem illegalen Schwangerschaftsabbruch dienen, sowie Laienabbrüche zu verhindern.[345] Das Schutzgut von § 219b StGB stellt das werdende Leben dar.[346] Nach § 219b Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer zum Schwangerschaftsabbruch objektiv geeignete Mittel oder Gegenstände in Verkehr bringt mit der Absicht, rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche im Sinne von § 218 StGB zu fördern.[347] Widerhandlungen gegen § 219b Abs. 1 StGB werden mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. § 219b Abs. 3 StGB sieht zudem vor, dass tatbestandliche Mittel oder Gegenstände nach § 74 StGB eingezogen werden können.[348] Als Inverkehrbringen wird das Überlassen eines Gegenstandes an jemand anderen angesehen.[349] Eine objektive Eignung der Mittel und Gegenstände ist bereits bei deren relativer Tauglichkeit anzunehmen, d.h. bei einer Eignung zum Schwangerschaftsabbruch trotz bestimmungswidrigem Gebrauch.[350] Nicht tatbestandlich erfasst werden jedoch Vorbereitungshandlungen sowie der Versuch des Inverkehrbringens von Mittel zum Schwangerschaftsabbruch.[351] Der subjektive Tatbestand erfordert vorsätzliches Handeln bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz ausreicht.[352] Hinsichtlich der Förderung rechtswidriger Taten im Sinne von § 218 StGB wird jedoch Absicht, d.h. dolus directus 1. Grad, verlangt.[353] Eine Teilnahme an § 219b StGB ist nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 25 ff. StGB) möglich.[354] § 219b Abs. 2 StGB schließt allerdings eine Strafbarkeit der schwangeren Frau im Sinne eines persönlichen Strafausschlussgrundes aus.[355]

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Die Konkurrenzfrage gestaltet sich bei § 219b StGB wie folgt: Sofern mit einem nach § 219b StGB in Verkehr gebrachten Mittel ein Schwangerschaftsabbruch im Sinne von § 218 StGB durchgeführt wird, besteht zwischen diesen beiden Strafnormen Realkonkurrenz.[356] Wird jedoch das Mittel zum Schwangerschaftsabbruch lediglich einer bestimmten Schwangeren übergeben, so geht § 218 StGB vor.[357] Zwischen dem Werben für Schwangerschaftsabbruchsmittel nach § 219a Abs. 1 Nr. 2 StGB und dem Inverkehrbringen gemäss § 219b Abs. 1 StGB besteht ebenfalls Realkonkurrenz.[358] Führt das Inverkehrbringen der Mittel bzw. Gegenstände zur fahrlässigen Tötung oder Körperverletzung einer Schwangeren, so ist zwischen § 219b und den §§ 222–229 StGB Tateinheit anzunehmen.[359]

X. Praxis des Schwangerschaftsabbruchs in Deutschland

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Seit 1996 werden in Deutschland vierteljährlich Erhebungen zu den landesweit durchgeführten Schwangerschaftsabbrüchen mit Auskunftspflicht durchgeführt.[360] Konkret werden dabei unter anderem Daten zu Alter und Familienstand der Frau, die rechtliche Voraussetzung des Schwangerschaftsabbruchs (Beratungs- oder Indikationsregelung), die Dauer der Schwangerschaft in vollendeten Wochen, die Art des Eingriffs sowie der Ort des Eingriffs (Krankenhaus oder Praxis) erfasst.[361] Dabei ist die Anzahl der durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche seit dem Jahr 2004 stets rückläufig (Jahr 2004: 129 650; Jahr 2010: 110 431 und Jahr 2016: 98 721).[362] Während 96,1 % der Schwangerschaftsabbrüche (Anzahl: 94 908) im Jahr 2016 auf Grundlage der Beratungsregelung (§ 218a Abs. 1 StGB) erfolgten, wurde in 3,8 % der Fälle ein Abbruch infolge einer medizinischen oder kriminologischen Indikation vorgenommen (3785 Schwangerschaftsabbrüche infolge medizinischer und 28 infolge kriminologischer Indikation).[363] Wie bereits im Vorjahr 2015 erfolgte die größte Anzahl (35 079) bzw. 35,5 % der Schwangerschaftsabbrüche zwischen der 7. bis und mit der 8. Schwangerschaftswoche.[364] Jenseits der 12-Wochen-Frist werden vergleichsweise deutlich weniger Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen (gesamthaft 2829 bzw. 2,9 %).[365] Die meisten Schwangerschaften wurden mittels Vakuumaspiration, auch Absaug-Methode genannt, abgebrochen (Anzahl 61 622), gefolgt von der Abtreibungspille Mifegyne (19 978) und der Curettage, der sog. Ausschabung der Gebärmutter (13 488).[366] Schließlich wurden erkennbar mehr Schwangerschaftsabbrüche in einer gynäkologischen Praxis (77 078) als in einem Krankenhaus (18 649 ambulant; 2994 stationär) durchgeführt.[367]

1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 3 Schwangerschaftsabbruch › E. Rechtsvergleich: Strafrechtliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs in der Schweiz

I. Menschenwürde und Recht auf Leben

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Ebenso wie Art. 2 Abs. 2 GG schützt auch Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV)[368] das Recht auf Leben. Anders als in der deutschen Lehre und Rechtsprechung kommt nach herrschender Meinung in der Schweiz dem Ungeborenen kein „individuell-anspruchsbegründendes Grundrecht auf Leben“ zu.[369] Dennoch besteht auch in der Schweiz eine verfassungsrechtliche Pflicht, die Leibesfrucht zu schützen, wenngleich auch nicht von einem absoluten Lebensschutz, sondern von einer mit fortschreitender Entwicklung anwachsenden Schutzpflicht, d.h. einem abgestuften Lebensschutz, ausgegangen wird (siehe Ausführungen in Rn. 8).[370] Auch die Frage, ob die Leibesfrucht Grundrechtsträgerin der verfassungsrechtlich normierten Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV sei, kann nicht abschließend beantwortet werden, da sich die oberste Gerichtsinstanz der Schweiz, das Schweizerische Bundesgericht, bisher zu dieser Frage nicht eindeutig geäußert hat.[371] Allerdings ließ das Bundesgericht im Sinne eines obiter dictums im Zusammenhang mit der Beurteilung der beobachtenden Forschung an Embryonen in vitro verlauten, dass diese „mit der Würde des Menschen, welche schon dem Embryo in vitro zukommt“, durchaus vereinbar sei.[372] Die Menschenwürdegarantie wurde in der Bundesverfassung systematisch an den Anfang des Grundrechtskatalogs gestellt, was darauf schließen lässt, dass die Menschenwürde ein „grundlegendes Konstitutionsprinzip und [ein] Leitgrundsatz für jegliche Staatstätigkeit“ darstellt.[373] Diese Formulierung lässt jedoch noch keinen Aufschluss über die Rechtsnatur von Art. 7 BV zu, d.h. stellt sich die Frage, ob die Menschenwürde ein Grundrecht oder lediglich ein Verfassungsgrundsatz darstellt. Das Schweizerische Bundesgericht hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass die Garantie der Menschenwürde sowohl einen Leitgrundsatz als auch ein Auffanggrundrecht verkörpert, diesbezüglich also beides zutreffen kann.[374] In der schweizerischen Lehre wird der Grundrechtscharakter von Art. 7 BV mehrheitlich bejaht.[375] Da auch in der Schweizerischen Bundesverfassung gleichsam wie im Deutschen Grundgesetz die Menschenwürdegarantie unantastbar ist, müsste mit einem Zugeständnis der Menschenwürde als individuell-anspruchsbegründendes Grundrecht eines jeden Ungeborenen jegliche Güterrechtsabwägung und somit auch jeder Schwangerschaftsabbruch gleichgültig welchen Beweggrundes verunmöglicht bzw. verboten werden.[376] Deshalb kommt nach herrschender Meinung dem Embryo bzw. Fötus eine Menschenwürdegarantie nicht als individuell-anspruchsbegründendes Grundrecht, sondern lediglich als objektives Verfassungsprinzip zu.[377] Zumindest ist ein gewisser verfassungsrechtlicher Schutz im Sinne von Art. 7 und Art. 10 Abs. 1 BV nach herrschender Meinung in der Schweiz auch dem ungeborenen Leben zuzugestehen, wobei aber eine Konkretisierung dieses Schutzbereichs bis anhin weder durch die Rechtsprechung noch durch einen Konsens in der Lehre erfolgte.[378] Allgemeine Übereinstimmung besteht allerdings darin, dass mit Beginn des Geburtsvorgangs, d.h. mit Einsetzen der Eröffnungswehen, dem nunmehr als Mensch geltenden Leben sowohl die Menschenwürde als auch ein Lebensrecht im Sinne eines individuell-anspruchsbegründenden Grundrechts zugestanden wird.[379]

II. Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs im Schweizerischen Strafgesetzbuch

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Die strafrechtliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs ist in den Art. 118–120 schwStGB statuiert.[380] Während Art. 118 schwStGB den strafbaren Schwangerschaftsabbruch regelt, normiert Art. 119 schwStGB die Voraussetzungen für einen straflosen Schwangerschaftsabbruch. Schließlich hält Art. 120 schwStGB fest, unter welchen Gegebenheiten sich Ärzte einer Übertretung im Sinne von Art. 103 schwStGB strafbar machen.[381] In ersten Linie beabsichtigen die Art. 118 ff. schwStGB die Leibesfrucht, d.h. das menschliche Leben während der Schwangerschaft, zu schützen, daneben soll mithilfe der besagten Gesetzesnormen aber auch das Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren einen Schutz erfahren.[382] Wie auch im deutschen Recht stellt das Angriffsobjekt die Leibesfrucht dar, wobei diese – gleichsam wie im deutschen Recht – ab dem Zeitpunkt der Nidation bis hin zum Einsetzen der Geburts- d.h. der Eröffnungswehen einen strafrechtlichen Schutz erfährt.[383] Demzufolge sind auch in der Schweiz nidationshemmende Kontrazeptiva wie die „Antibabypille“ zulässig, wogegen nidationshindernde oder -abbrechende Mittel (z.B. Mifegyne) vom Straftatbestand des Schwangerschaftsabbruchs erfasst werden.[384] Nach Eintritt der Geburtswehen, die den Beginn des Menschseins kennzeichnen, greifen – wie auch nach deutschem Strafrecht – die Straftatbestände der Tötungsdelikte in Art. 111 ff. schwStGB.[385]

1. Strafbarer Schwangerschaftsabbruch (Art. 118 schwStGB)

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In Art. 118 Abs. 1–3 schwStGB wird der strafbare Schwangerschaftsabbruch geregelt, wobei in Abs. 1 und Abs. 2 als Tatperson nur eine Drittperson und in Abs. 3 lediglich die Schwangere selbst als Täterin in Frage kommt. Darüber hinaus wird betreffend die Sanktionsandrohung danach unterschieden, ob eine Drittperson eine Schwangerschaft mit Einwilligung der Schwangeren (Art. 118 Abs. 1 schwStGB) oder ohne deren Einwilligung (Art. 118 Abs. 2 schwStGB) abbricht.[386] Der in Art. 118 schwStGB erforderliche tatbestandsmäßige Erfolg stellt die Abtötung der Leibesfrucht dar.[387] Allen Tatbestandsvarianten von Art. 118 Abs. 1–3 schwStGB ist gemein, dass in subjektiver Hinsicht Vorsatz erforderlich ist, wobei Eventualvorsatz genügt.[388] Hingegen ist gleich wie im deutschen Strafgesetzbuch der fahrlässige Abbruch einer Schwangerschaft nicht unter Strafe gestellt.[389]

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Art. 118 Abs. 1 schwStGB erwähnt im Zusammenhang mit dem strafbaren Schwangerschaftsabbruch verschiedene Tathandlungsvarianten, die das Gesetz unter Strafe stellt, wobei nebst der eigentlichen Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs namentlich auch das Anstiften einer Schwangeren oder eine Hilfeleistung gegenüber der Schwangeren zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs strafbar ist, sofern nicht die Voraussetzungen für einen straflosen Schwangerschaftsabbruch im Sinne von Art. 119 schwStGB vorliegen.[390] Wie die Strafbarkeitsnorm in Art. 118 Abs. 1 schwStGB zum Ausdruck bringt, stellt ein strafbarer Schwangerschaftsabbruch trotz Einwilligung der Schwangeren keineswegs einen Rechtfertigungsgrund dar, vielmehr kommt dieser Konstellation lediglich unrechtsmindernde Bedeutung zu.[391] Als einwilligungsfähig gilt dabei nebst der volljährigen auch die minderjährige Schwangere, sofern sie urteilsfähig ist.[392] Ob bei einem strafbaren Schwangerschaftsabbruch gegebenenfalls auch eine gesetzliche Vertretung der Schwangeren eine Einwilligung erteilen kann oder die mutmaßliche Einwilligung der Schwangeren ausreicht, ist in der schweizerischen Lehre umstritten.[393]

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Anders als Art. 118 Abs. 1 schwStGB, stellt Art. 118 Abs. 2 schwStGB den Fremdabbruch ohne Einwilligung der Schwangeren unter Strafe, wobei das Gesetz in diesem Falle eine erhöhte Sanktionsandrohung vorsieht, da nebst dem ungeborenen Leben auch das Selbstbestimmungsrecht und die körperliche Integrität der Schwangeren beeinträchtigt wird.[394]

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Eine Schwangere macht sich gemäss Art. 118 Abs. 3 schwStGB strafbar, wenn sie, ohne dass eine Indikation im Sinne von Art. 119 Abs. 1 schwStGB vorliegt, nach Ablauf von zwölf Wochen seit Beginn der letzten Periode einen Selbstabbruch vornimmt (aktiver Schwangerschaftsabbruch), ihre Schwangerschaft von einer Drittperson abbrechen lässt oder sich in anderer Weise am eigenen Schwangerschaftsabbruch beteiligt (passiver Schwangerschaftsabbruch).[395] Demzufolge macht sich die Schwangere – anders als im deutschen Strafrecht – bereits nach Ablauf von zehn Wochen seit der Empfängnis strafbar.[396] Erfüllt eine Schwangere den als Vergehen konzipierter Straftatbestand von Art. 118 Abs. 3 schwStGB, ist sie mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe zu bestrafen.[397]

2. Strafloser Schwangerschaftsabbruch (Art. 119 schwStGB)

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Auch das schweizerische Strafrecht kennt sowohl eine Fristen- als auch eine Indikationenregelung.[398] Die Fristenregelung gemäss Art. 119 Abs. 2 schwStGB sieht die Straflosigkeit eines Schwangerschaftsabbruchs vor, wenn insgesamt fünf Voraussetzungen erfüllt sind.[399] Zunächst hat der Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten zwölf Wochen seit Beginn der letzten Periode zu erfolgen, wobei dem Abbruch ein schriftliches Verlangen der schwangeren Frau vorausgehen muss und sie – anders als in Deutschland – zusätzlich geltend zu machen hat, dass sie sich in einer Notlage befindet.[400] Ein schriftliches Verlangen kann aufgrund der höchstpersönlichen Natur eines Eingriffs in die körperliche Integrität – anders als nach teilweise vertretener Auffassung in der deutschen Lehre und Rechtsprechung – zweifelsohne auch von einer minderjährigen Schwangeren geltend gemacht werden, sofern sie urteilsfähig ist.[401] Die Notlage muss dabei nicht aus objektiver Sicht nachvollziehbar sein, es kommt lediglich auf die subjektive Wahrnehmung der Schwangeren selbst an, weshalb auch ein Verstoß gegen das Erfordernis der Geltendmachung einer Notlage keine Sanktionierung nach sich zieht.[402] Darüber hinaus darf der Abbruch nur nach einem eingehenden, persönlichen Beratungsgespräch durch einen zugelassenen Arzt vorgenommen werden.[403] Die Voraussetzungen, die an ein solches Beratungsgespräch geknüpft werden, sind in Art. 120 Abs. 1 lit. b schwStGB gesetzlich normiert. Gefordert wird demnach, dass die Schwangere durch den abbrechenden Arzt im Vorfeld über die gesundheitlichen Risiken des Eingriffs informiert und ihr gegen Unterschrift ein Leitfaden ausgehändigt wird.[404]

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Nach Ablauf der zwölfwöchigen Frist im Sinne der Fristenregelung (Art. 119 Abs. 2 schwStGB) kann ein strafloser Schwangerschaftsabbruch nur unter den Voraussetzungen einer Indikation gemäss Art. 119 Abs. 1 schwStGB vorgenommen werden. Die infrage kommenden Indikationen werden dabei anders als im deutschen Strafgesetzbuch allesamt in einem Artikel (Art. 119 Abs. 1 schwStGB) und weitaus weniger differenziert geregelt.[405] Als Indikationen kommen gemäss Gesetzeswortlaut die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung (medizinische Indikation) oder eine schwere seelische Notlage der Schwangeren (sozial-medizinische Indikation) infrage.[406] Unter der sozial-medizinischen Indikation werden unter anderem auch die embryopathische, kriminologische und psychiatrische Indikation subsumiert.[407] Die Gefahr für die Schwangere muss laut Gesetzeswortlaut „umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist“.[408] Darüber hinaus muss der Schwangerschaftsabbruch nach ärztlichem Urteil notwendig sein, um die (sozial-) medizinische Gefahrensituation der Schwangeren abwenden zu können.[409] Obwohl dem Gesetzeswortlaut in Art. 119 Abs. 1 schwStGB – im Vergleich zu § 218a StGB – selbst keine Anforderungen an die den Schwangerschaftsabbruch durchführende Person entnommen werden können, kann unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 119 Abs. 2 schwStGB (Fristenregelung) auch für die Indikationsregelung nichts anderes gelten, als dass nur ein zur Berufsausübung zugelassener Arzt den Abbruch der Schwangerschaft vornehmen darf.[410] Allerdings bleibt anzumerken, dass zwischen dem abbrechenden und dem indikationsfeststellenden Arzt keine Personenidentität vorliegen muss, demgegenüber ist gemäss § 218b Abs. 1 StGB eine Personenidentität des Arztes strengstens untersagt.[411] Schließlich muss die Schwangere – auch wenn nicht explizit in Art. 119 Abs. 1 schwStGB genannt – bei einer rechtfertigenden Indikation in den Abbruch einwilligen, wobei betreffend die Einwilligung minderjähriger oder urteilsunfähiger Schwangeren wiederum die Regelung in Art. 119 Abs. 3 schwStGB gilt, weshalb diesbezüglich auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden kann.[412]

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Anders als im deutschen Strafgesetzbuch wird in Art. 119 Abs. 4 schwStGB festgehalten, dass die Kantone Praxen und Spitäler zu bezeichnen haben, welche den Voraussetzungen einer fachgerechten Durchführung des Abbruchs und einer eingehenden Beratung rechtsgenügend nachkommen. Darüber hinaus hat gemäss Art. 119 Abs. 5 schwStGB der abbrechende Arzt den Schwangerschaftsabbruch unter Wahrung der Anonymität der Schwangeren und seines Arztgeheimnisses zu statistischen Zwecken der zuständigen Gesundheitsbehörde zu melden.

3. Übertretungen durch Ärzte (Art. 120 schwStGB)

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Wer als Arzt bei Vorliegen einer Fristenregelung eine Schwangerschaft abbricht, ohne vorgängig von der Schwangeren ein schriftliches Gesuch zu verlangen (Art. 120 Abs. 1 lit. a schwStGB), ohne zuerst ein persönliches, eingehendes Beratungsgespräch mit der Schwangeren zu führen, welches den Voraussetzungen in Art. 120 Abs. 1 lit. b Nr. 1–3 schwStGB entspricht (Art. 120 Abs. 1 lit. b schwStGB) oder ohne sich vorgängig zu vergewissern, dass sich eine Schwangere unter 16 Jahren im Vorfeld an eine für Jugendliche spezialisierte Beratungsstelle gewandt hat, begeht ein als Übertretung ausgestaltetes echtes Unterlassungsdelikt und wird mit Busse bestraft.[413] Während sich der Arzt in der Schweiz lediglich einer Übertretung, die mit Busse geahndet wird, strafbar macht, hat ein Arzt in Deutschland für einen Verstoß gegen § 218c Abs. 1 Nr. 2 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit einer Geldstrafe zu rechnen, wenn sein Verhalten nicht bereits durch § 218 StGB erfasst wird. Sofern der abbrechende Arzt entgegen der Regelung in Art. 119 Abs. 5 schwStGB es unterlässt, den Abbruch der zuständigen Behörde zu melden, ist er gemäss Art. 120 Abs. 2 schwStGB ebenfalls mit einer Busse zu bestrafen.

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1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 3 Schwangerschaftsabbruch › Ausgewählte Literatur

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