Compliance-Handbuch Kartellrecht

VI. Verbotene Vereinbarungen und Kontakte mit Wettbewerbern

„Vollkommen zu Recht sind Kartellabsprachen weltweit verboten und scharfen Sanktionen ausgesetzt. Das deutsche Kartellrecht sieht hohe Bußgelder gegen die beteiligten Unternehmen und verantwortlich handelnde Personen vor. Bußgelder sind zwar nicht das primäre Ziel der Kartellverfolgung, aber sie sind mitunter notwendig, um Unternehmen davon abzuschrecken, sich überhaupt erst auf illegale Absprachen einzulassen.“

Andreas Mundt, Präsident Bundeskartellamt 2017 in der Broschüre „Erfolgreiche Kartellverfolgung – Nutzen für Wirtschaft und Verbraucher“.

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Die größten kartellrechtlichen Risiken für ein Unternehmen entstehen aus Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Wettbewerbern. Dabei geht es nicht nur um Kartelle, sondern auch um indirektere Formen der Koordination, allem voran um den Austausch sog. strategischer Informationen.

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Anders als aus der wirtschaftlichen Sicht eines Unternehmensmitarbeiters ist unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich jeder Kontakt zwischen Wettbewerbern relevant. Dies bedeutet nicht, dass jeder Kontakt mit einem Wettbewerber gegen das Kartellrecht verstößt. Es bedeutet aber, dass am Anfang jeder Compliance-Bemühung die Aufgabe steht, zu identifizieren, zu welchen Gelegenheiten welche Unternehmensmitarbeiter Kontakt zu Wettbewerbern haben.

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Neben der Geschäftsführung und der Rechtsabteilung sollte diese Mitarbeitergruppe vorrangige Beachtung bei Schulungen oder internen Audits erhalten, um möglichst schnell eingrenzen zu können, ob und wenn ja, in welcher Form von diesen Wettbewerberkontakten ein Risiko für das Unternehmen ausgeht. Dies schließt auch Unternehmensvertreter ein, bei denen von vornherein klar ist, dass sie in besonderen Risikobereichen tätig sind, etwa weil sie in Verbandsaktivitäten eingebunden oder für Ausschreibungen zuständig sind (siehe dazu unten).

1. Kartellabsprachen

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Die Hardcore-Kartelle nehmen bei Kartellbehörden weltweit die höchste Verfolgungspriorität ein. Sie sind es auch, die in einigen Ländern in der EU und weltweit als Strafrechtsverstöße eingestuft werden und damit dort auch Gefängnisstrafen für die handelnden Personen mit sich bringen können.127 Für die Aufdeckung von Kartellen wurden in vielen Ländern sog. Kronzeugenregelungen eingeführt. Vereinfacht gesprochen bekommt danach das erste Unternehmen, das einer Kartellbehörde ein dieser nicht bekanntes Kartell meldet und bei der Verfolgung des Kartells uneingeschränkt mit der Kartellbehörde kooperiert, einen vollständigen Bußgelderlass (siehe dazu ausführlich Rn. D 19ff.). Die drastischen Bußgelder für Kartellverstöße haben dazu geführt, dass Unternehmen zunächst verstärkt von der Kronzeugenregelung Gebrauch gemacht haben, was wiederum die Verfolgungsaktivitäten der Behörde angekurbelt hat. In letzter Zeit hat das Bundeskartellamt allerdings einen Rücklauf von Selbstanzeigen verzeichnet. Grund ist die Erhöhung des Risikos kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche. Ob sich dies durch eine gewisse Privilegierung des Kronzeugen in Haftungsfragen ausgleichen lässt, bleibt abzuwarten. Um die Aufdeckungsquote von Kartellabsprachen zu erhöhen und die Verfahren zu beschleunigen, hat das Bundeskartellamt eine Sonderkommission Kartellbekämpfung (SKK) eingerichtet. Sie soll die zuständigen Beschlussabteilungen des Amtes durch den Einsatz spezialisierter, personeller und sachlicher Ressourcen bei der Aufdeckung von Kartellabsprachen unterstützen. Das Bundeskartellamt verfügt zudem über mittlerweile drei Beschlussabteilungen, die sich mit Ordnungswidrigkeitenverfahren befassen. Auch hier nehmen Kartellabsprachen den breitesten Raum ein.

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Der Präsident des Bundeskartellamtes, Andreas Mundt, fasst die gegenwärtige Entwicklung bei der Kartellverfolgung in einem Interview der Funke Mediengruppe vom 18.1.2020 wie folgt zusammen:

„Am wichtigsten ist für uns die Kronzeugenregelung. Jedes zweite Kartell wird durch Unternehmen aufgedeckt, die selbst daran beteiligt waren und aufgrund ihrer Hinweise dann straffrei aus dem Verfahren hervorgehen können. Hinzu kommen sonstige Tippgeber aus der Branche und nicht zuletzt auch anonyme Hinweise. Hinweisgeber sind besonders wichtig, weil sich Kartelle im Verborgenen abspielen. Die Tat ist nicht sichtbar – wie beispielsweise bei Diebstählen oder Sachbeschädigung. Wir prüfen zudem IT-gestützt Ausschreibungen und Bieterverfahren auf mögliche Verstöße.“

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Wenn sich mehrere Unternehmen koordinieren, um dadurch den Wettbewerb auf dem Markt einzuschränken oder auszuschalten, bezeichnet man dieses Verhalten als Kartell.128 Kartelle können sich dabei auf jeden Parameter des Wettbewerbs beziehen. Von „Hardcore-Kartellen“ spricht man bei Preis-, Quoten-, Produktions-, Kunden- oder Gebietskartellen, da hier die Ausschaltung des Wettbewerbs und der daraus folgende Schaden für den Verbraucher in Form von höheren Preisen, weniger Produkten oder minderer Qualität besonders evident ist. Als Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen oder Beschlüsse zwischen Wettbewerbern, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken, sind Kartelle nach dem Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB verboten. Anders als für bestimmte Formen der Kooperation zwischen Wettbewerbern129 gibt es für Hardcore-Kartelle regelmäßig keine Freistellung durch die sog. Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 bzw. des § 2 Abs. 1 GWB oder eine Gruppenfreistellungsverordnung.

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Das deutsche Kartellrecht kennt mit § 3 GWB zwar einen Sondertatbestand für die Rechtfertigung von Mittelstandskooperationen. Wegen des Vorrangs des europäischen Kartellrechts ist diese Ausnahme aber allein auf Absprachen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen130 anwendbar, die wegen ihrer rein lokalen Bedeutung keinerlei Potenzial für grenzüberschreitende Wirkungen haben oder den grenzüberschreitenden Handel nicht spürbar beeinträchtigen. Außerdem dürfen diese Kooperationen den „Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigen“ und müssen der Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge dienen. In der Praxis bedeutet dies regelmäßig, dass die an der Absprache beteiligten kleinen und mittleren Unternehmen insgesamt auf den betroffenen Märkten einen Anteil von höchstens 10–15 % halten dürfen.131 Absprachen über Preise oder Preisbestandteile werden auch innerhalb dieser Grenzen sehr kritisch gesehen und werden sich nur im Ausnahmefall für eine Ausnahme qualifizieren. Für Quotenabsprachen fehlt es nach Auffassung des Bundeskartellamtes bereits an der Eignung zur „Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge“. Sie sind von § 3 GWB daher grundsätzlich ausgeschlossen.132

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Hardcore-Kartelle werden regelmäßig vorsätzlich geschlossen, allerdings ist dies keinesfalls Voraussetzung für ihre Rechtswidrigkeit. Ein besonderes subjektives Element ist für die Erfüllung einer illegalen Kartellabsprache nicht zwingend erforderlich, sondern macht sich lediglich in einer möglichen Bußgeldbemessung bemerkbar.133

1.1 Vereinbarungen, abgestimmtes Verhalten, Beschlüsse

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Das deutsche und europäische Kartellverbot gehen von einem denkbar weiten Anwendungsbereich der kartellrechtswidrigen Abreden aus, der sowohl Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen als auch Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen erfasst. Der Anwendungsbereich des Kartellverbots ist damit für alle Verhaltensweisen eröffnet, bei denen praktische Zusammenarbeit anstelle des autonomen Handelns eines Unternehmens tritt. Für eine Vereinbarung braucht es weder eine explizite schriftliche noch eine mündliche Vereinbarung; die Abrede muss auch keine Rechtsbindung anstreben. Auch das sog. gentlemen’s agreement ist vom Kartellverbot erfasst. Gleiches gilt für stillschweigende Abreden, die also letztlich nur eine irgendwann erfolgte Willensübereinstimmung voraussetzen. Der Übergang von einer Vereinbarung zur aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ist fließend. In der Praxis wird zwischen beiden Tatbestandsalternativen folglich auch keine genaue Abgrenzung vorgenommen.

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Von den unzulässigen Formen des bewussten Zusammenwirkens ist das autonome Parallelverhalten eines Unternehmens abzugrenzen. Die Beobachtung des Wettbewerbs und ein (zeitversetztes) Gleichziehen mit diesem ist nicht verboten, sondern macht das Wesen von Wettbewerb aus. Oder mit den Worten des EuGH:

„[Das Kartellrecht] entzieht den Unternehmen nicht das Recht, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten mit wachem Sinn anzupassen. Es schließt jedoch jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern aus [...]“.134

1.2 Praxisbeispiele für Kartellabsprachen

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Nicht zuletzt wegen der äußerst weiten Erfassung von rechtswidrigen Abreden kommen Kartelle in sehr verschiedenen Ausprägungen daher, ihre Erscheinungsformen lassen sich nicht generalisieren: Kartelle können sehr ausgeklügelte Melde- und Überwachungsmechanismen enthalten und über lange Jahre im Geheimen praktiziert werden (siehe z.B. die sogleich dargestellten Praxisbeispiele zum Bildröhren-Kartell oder dem Kartell der „Schienenfreunde“), sie können aber auch nur aus einer kurzfristigen bilateralen Absprache bestehen, die sogar offen in einem Vertrag festgehalten wird (siehe dazu das Praxisbeispiel zu Telefónica und Portugal Telecom). Manche Kartelle geben sich klangvolle Namen wie „Schienenfreunde“, andere bezeichneten sich gar als „Gartenbauclub“, in dem sich die Kartellanten unter Code-Namen wie „Spargel“ und „Mini-Zucchini“ identifizieren.135 Obgleich Kartelle an ganz verschiedenen Orten und Gelegenheiten geschlossen werden, so z.B. auf Golfplätzen,136 in Flughafen-Hotels,137 Schlosshotels,138 im Rotlichtmilieu139 oder in Chatrooms,140 hat die Vielzahl dieser rechtswidrigen Vereinbarungen ihren Ursprung aber im wenig spektakulär anmutenden Umfeld von Verbandssitzungen,141 Messen, Kundenbesuchen oder sonstigen eher unverfänglichen Zusammenkünften zwischen Wettbewerbern.

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Ein klassisches Praxisbeispiel für ein hochorganisiertes Kartell liefert eine Kommissionsentscheidung 2012 zum sog. Bildröhren-Kartell:

Die Kommission verhängte im Dezember 2012 gegen sieben internationale Hersteller von Bildröhren für Fernsehgeräte und Computerbildschirme wegen der Beteiligung an zwei Kartellen ein Rekordbußgeld in Höhe von EUR 1,47 Mrd.142 Die beiden Kartelle gehören zu den am besten organisierten Kartellen, die die Kommission bisher untersucht hat. Fast zehn Jahre lang trafen die Unternehmen Preisabsprachen, teilten Märkte und Kunden untereinander auf und beschränkten ihre Produktion. Auf weltweit abgehaltenen sog. Green(s) Meetings der obersten Führungsebene (die so bezeichnet wurden, weil im Anschluss häufig ein Golfspiel stattfand) wurde die Ausrichtung der Kartelle ausgehandelt. Vorbereitung und Umsetzung wurden auf niedrigerer Ebene bei sog. Glass Meetings vierteljährlich, monatlich oder sogar wöchentlich diskutiert. Die Kartellanten überwachten die Umsetzung der Kartellabsprachen, indem sie u.a. die Einhaltung der Kapazitätsbeschränkungen bei Betriebsstättenbegehungen überprüften. Dass sich die Unternehmen des Kartellverstoßes bewusst waren, zeigen Warnhinweise, die die Kommission in den Unterlagen fand, z.B.: „Es wird zur Geheimhaltung aufgefordert, da eine Offenlegung gegenüber Kunden oder der Europäischen Kommission äußerst schädlich wäre.“ Das Kartell wurde durch einen Kronzeugenantrag des taiwanesischen Unternehmens Chungwa aufgedeckt.

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Dass sich klassische Kartelle auch Jahre später nicht überlebt haben, zeigt unter anderem das 2020 mit einem Bußgeld von EUR 154 Mio. abgeschlossene Pflanzenschutzmittelkartell des Bundeskartellamts:143

Das Bundeskartellamt kam im Januar 2002 zu dem Schluss, dass sieben Agrargroßhändler zwischen 1998 und März 2015 jeweils im Frühjahr und Herbst ihre Preislisten für Pflanzenschutzmittel miteinander abgestimmt haben. Grundlage der Abstimmung war eine gemeinsame Kalkulation der Großhändler, die weitgehend einheitliche Preislisten für Einzelhändler und Endkunden zur Folge hatte. Vor allem in den ersten Jahren übernahmen einige Unternehmen die abgestimmte Preisliste dann einfach für die eigene Preissetzung, indem sie faktisch nur noch ihr Firmenlogo über die fertige Liste setzten. In der Anfangszeit des Kartells trafen sich die Unternehmen mehrmals im Jahr, um sich auf (rabattfähige Brutto-)Listenpreise zu verständigen – in den späteren Jahren erfolgte die Abstimmung überwiegend schriftlich und telefonisch. Die vier führenden Großhändler im Markt – zwei genossenschaftlich organisierte Großhändler und zwei sog. Private – übernahmen grundsätzlich die Vorabstimmung der Kalkulation dieser Preisangaben. Im Anschluss erfolgte die weitere Abstimmung unter den Großhändlern in zwei Lagern, einerseits unter den genossenschaftlich organisierten Großhändlern und andererseits unter den sog. Privaten, den nicht-genossenschaftlich organisierten Großhändlern. Das Ergebnis dieser Abstimmung, die Kalkulationsschemata sowie die fertig berechneten (rabattfähigen Brutto-)Preislisten, wurde dann allen Unternehmen jeweils zur Frühjahrs- und Herbstsaison zur Verfügung gestellt. Bis zum Jahr 2008 hatten bis auf einen betroffenen Großhändler dann alle Unternehmen teilweise auch die darauf zu gewährenden Rabattspannen sowie teilweise Netto-Netto-Preise (Abgabepreise gegenüber Einzelhändlern ohne weitere Rabattierung) für zentrale Produkte abgesprochen.

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Dass Kartelle nicht nur als geheime Absprachen, sondern auch offen in Verträgen geschlossen werden können, belegt bereits das 2013 abgeschlossene Kommissionsverfahren gegen Telefónica und Portugal Telecom:

Die Kommission verhängte am 23.1.2013 gegen die Telekommunikationsanbieter Telefónica aus Spanien und Portugal Telecom Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 79,2 Mio. Die Parteien hatten im Rahmen der Auflösung eines gemeinsamen Joint Ventures in Brasilien vertraglich vereinbart, ab September 2010 bis Ende 2011 in ihren jeweiligen Heimatmärkten Spanien und Portugal nicht miteinander in Wettbewerb zu treten.144 Der Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV wurde im Februar 2011 beendet, nachdem die Kommission auf Hinweis der spanischen Wettbewerbsbehörde ein Kartellverfahren eingeleitet hatte. Das hohe Bußgeld erging, obwohl das Wettbewerbsverbot letztlich nur für vier Monate in Kraft war.145

1.3 Risikofaktoren für und Aufdeckung von Kartellabsprachen

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Klassische Kartellabsprachen werden nur selten „zufällig“ oder bei Gelegenheit einer Compliance-Schulung aufgedeckt. Dies liegt schon daran, dass diese Absprachen für viele Mitarbeiter im Unternehmen nicht zwingend visibel sind, da sie auf Ebene der Geschäftsführer oder in den oberen Managementstufen vereinbart wurden. Zudem handelt es sich oft um Verhaltensweisen, die seit Jahren praktiziert werden, sodass der einzelne Mitarbeiter sie nicht unmittelbar hinterfragt. Eine große Zahl von Kartellen weist Berührungen zu Verbandsaktivitäten auf. Zum Teil, weil sie in diesen institutionalisierten Zusammentreffen ihren Ursprung haben, zum Teil weil die Verbandstreffen eine gute Gelegenheit bieten, sich mit Wettbewerbern auszutauschen. Um gut organisierte Kartellabsprachen in einem Unternehmen aufzudecken, wird es regelmäßig eines internen Audits bedürfen (siehe dazu ausführlich unter Rn. C 149ff.). In der Praxis hat es sich dabei als hilfreich erwiesen, ungewöhnlich starren Absatz- und Preisdaten besonders kritisch nachzugehen. Abhängig von den Gegebenheiten auf dem betroffenen Markt ist unter Umständen auch der Einsatz von ökonomischen Analyse-Instrumenten sinnvoll (siehe dazu unter Rn. C 263ff.).

2. Verbotener Informationsaustausch

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Der Austausch sog. strategischer Informationen zwischen Wettbewerbern ist verboten. Dies gilt, weil die Kartellbehörden davon ausgehen, dass die strategisch relevanten Informationen nach ihrem Austausch von einem rational handelnden Unternehmen als Grundlage für eine Verhaltensanpassung genutzt werden, ihr Austausch also zu einer abgestimmten Verhaltensweise zwischen Wettbewerbern führt.146 Dahinter steht der Grundsatz, dass sich jedes Unternehmen selbstständig im Wettbewerb behaupten und ohne Abstimmung mit Wettbewerbern agieren muss. Infolgedessen ist jede Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern, durch die eine Koordinierung des Verhaltens an Stelle eines mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt, aus kartellrechtlicher Sicht in hohem Maße kritisch.147

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Anders als im Bereich der Hardcore-Kartelle haben Unternehmensmitarbeiter bis hoch zur Unternehmensleitung oft keine zutreffende Vorstellung davon, welche Gefahren der Austausch strategischer Informationen auch dann mit sich bringt, wenn es nicht um den Austausch von Preisinformationen geht.

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Ein inhaltlicher Schwerpunkt wirksamer Compliance-Arbeit muss deshalb darauf liegen, mit weit verbreiteten Fehlvorstellungen über den Unwertgehalt solcher Verhaltensweisen aufzuräumen.

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Eine große Herausforderung für die Praxis besteht darin, mit der im Kartellrecht geltenden Beweislastumkehr zu arbeiten, die zulasten der handelnden Unternehmen bis zum Gegenbeweis durch die betroffenen Unternehmen davon ausgeht, dass bei Wettbewerberkontakten ausgetauschte Informationen auch für das weitere Wettbewerbsverhalten genutzt und damit zu eben dieser Grundlage für ein abgestimmtes Verhalten werden.

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Für einen verbotenen Informationsaustausch ist es irrelevant, ob nur ein Unternehmen gegenüber seinen Wettbewerbern einseitig strategische Informationen offenlegt oder ob alle beteiligten Unternehmen sich gegenseitig mit Informationen versorgen.148 Für die Kartellbehörden ist es insofern ausreichend, dass ein Unternehmen bei einem Informationsaustausch anwesend war oder die Informationen auf sonstige Weise (z.B. per E-Mail, Post etc.) erhalten hat. Sofern es die Informationen nicht ausdrücklich zurückweist, wird davon ausgegangen, dass das Unternehmen die Informationen akzeptiert hat und sein Marktverhalten entsprechend anpasst.149 Wie höchstrichterlich bestätigt, gilt dies auch für einen einmaligen Informationsaustausch:

In dem Fall T-Mobile/Netherlands hatte der EuGH über die kartellrechtliche Zulässigkeit eines einmaligen Informationsaustausches zu entscheiden.150 Ausgangspunkt war die Vorlage eines niederländischen Gerichts zur Vorabentscheidung, nachdem die niederländische Wettbewerbsbehörde im September 2004 Bußgelder in Höhe von EUR 52,2 Mio. gegen die damaligen fünf Betreiber von Mobiltelekommunikationsdiensten in den Niederlanden verhängt hatte und die Unternehmen Berufung eingelegt hatten.151 Bei einem einzigen Treffen im Juni 2001 waren zwischen den Wettbewerbern vertrauliche Informationen über Händlervergütungen von Pre- und Postpaid-Verträgen zur Sprache gekommen. Das Gericht stellte dem EuGH u.a. die Frage, ob die Voraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise bereits durch einen einmaligen Austausch erfüllt seien oder ob es einer länger andauernden und regelmäßigen Abstimmung bedürfe. Die Antwort des EuGH war eindeutig: Entscheidend ist nicht, wie viele Treffen zwischen den beteiligten Unternehmen stattgefunden haben, sondern ob der/die Kontakt(e) ihnen ermöglicht hat/haben, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens zu berücksichtigen und eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle der mit dem Wettbewerb verbunden Risiken treten zu lassen. Ist dies der Fall, obliegt es den Unternehmen darzulegen, dass der Informationsaustausch ihr Marktverhalten nicht beeinflusst hat.152