Soldatengesetz

bb) Versetzung, Kommandierung, Dienstpostenwechsel

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Die dienstl. Anweisung zu einer bestimmten Verwendung[254] kann für den Soldaten insbes. in einer Versetzung, Kommandierung oder einem Dienstpostenwechsel bestehen. Gesetzl. Regelungen hierzu finden sich – anders als zur Abordnung und Versetzung für Beamte (vgl. §§ 27, 28 BBG) – auch außerhalb des SG nicht. Die Zulässigkeit der Versetzung eines Soldaten soll sich unmittelbar aus der Wehrverfassung ergeben und keiner besonderen gesetzl. Grundlage bedürfen.[255] Ob diese Auffassung angesichts der eher holzschnittartigen Begründung der Rspr.[256] zu halten ist, darf bezweifelt werden. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlichen Regelungen selbst zu treffen. Im Fall von Versetzungen geht es um Lebenssachverhalte mit erheblicher Bedeutung für die Verwirklichung von Grundrechten bzw. sind diese besonders intensiv betroffen, denn die Konsequenzen einer Versetzung reichen bis zu (weit entfernten) Standortwechseln oder (weitreichenden) Ernennungen und damit mitunter bis tief in die Lebensgestaltung. Dieser Realität mit dem – ungeschriebenen und nicht einmal unumstrittenen[257] – „anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswert“[258] Funktionsfähigkeit der Streitkräfte zu begegnen, greift zu kurz; bei Lichte betrachtet ist hier von parlamentarischer Seite gar nichts geregelt, sondern lediglich einer Forderung der SK unreflektiert Bahn gebrochen.

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Die Versetzung soll nach der Vorschriftenlage der Bw[259] der Befehl zur nicht nur vorübergehenden Dienstleistung in einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort sein. Die Rechtsnatur als Befehl ist allerdings umstr.[260] Hiergegen spricht in erster Linie die Praxis, wonach Versetzungen durch das BAPersBw als personalbearbeitende Dienststelle ausgesprochen werden. Für einen Befehl bräuchte es gem. § 2 Nr. 2 WStG notwendig eines Vorgesetztenverhältnisses, was durch das BAPersBw in Ermangelung einer Eigenschaft als natürliche Person,[261] und durch den Präsidenten des BAPersBw in Ermangelung eines Wehrdienstverhältnisses in seiner Person nicht bejaht werden kann (eine sonstige gesetzliche Grundlage für ihn als Vorgesetzter – ohne Soldat zu sein – ist nicht gegeben). Weiterhin handelt es sich bei einer Versetzung auch nicht um eine truppendienstliche Maßnahme, soweit der Rspr. dahingehend gefolgt wird eine solche Maßnahme als eine im Über-/Unterordnungsverhältnis zu verstehen, denn das BAPersBw ist keine Dienststelle der Streitkräfte, sondern (infolge Art. 87b Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich zutreffend) eine der BwVerw. Diese ist den Regeln des allgemeinen Verwaltungshandelns unterworfen und es bestehen zwischen ihr und den SK keine Befehls- und Weisungsrechte.[262] Vielmehr ist auch bei der Versetzung eines Soldaten diese als VA[263] zu qualifizieren.[264] Das BVerwG behandelt die Versetzung weder als Befehl noch als VA, sondern als endgültige Personalmaßnahme[265] in Form einer Entscheidung über die dienstl. Verwendung des Soldaten, die als truppendienstl. Maßnahme gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der gerichtl. Kontrolle durch die Wehrdienstgerichte unterliegt. Das gelte unabhängig davon, ob der BMVg den Erlass solcher Maßnahmen einer mil. oder einer ziv. Dienststelle der Bw übertragen hat.[266] Diese Auffassung als dritter Weg, mit der Kreation eines aliud, ist vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund, der Praxis und der Rechtsnatur der Maßnahme nach rechtsfehlerhaft, weil weder ein Vorgesetzter handelt, noch sich die Versetzung – als Maßnahme des § 3 SG – in dem 2. Unterabschnitt des 1 Abschnitts des SG wiederfindet, mithin sich keine aus diesem Abschnitt resultierende Argumentation für die Rechtswegzuweisung begründen lässt. Der Begründungsversuch, die Verwendungsentscheidung als Ausdruck der jederzeitigen Versetzbarkeit des Soldaten in Konkretisierung der Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 abzuleiten, ist deshalb untauglich, weil der Wortlaut der Rechtswegzuweisung des § 17 Abs. 1 WBO eine Verletzung von Rechten des Soldaten oder Pflichten des Vorgesetzten, nicht jedoch eine Verletzung von Pflichten des Soldaten zum Gegenstand hat. In diesem Kontext ist es realitätsfern zu behaupten, dass der Soldat im Fall von Verwendungen in dem „eigentlichen militärischen Dienstbereich“ betroffen wäre.[267]Das, was den militärischen Dienstbereich eigentlich sein lässt, d.h. das vom sonstigen Staatsdiener unterscheidende Wesensmerkmal ist nicht der formelle Rahmen. Der „wahren Natur des geltend gemachten Anspruchs und begehrter Rechtsfolge nach“ handelt es sich bei der Versetzung eines Soldaten um keine – von sonstigen Verwaltungsangelegenheiten spezifisch abgrenzbare – Maßnahme, denn sie unterscheidet sich als Anordnung, nicht nur vorübergehend an anderer Stelle Dienst zu leisten, nicht von einer beamtenrechtlichen Versetzung, weil denkbare Voraussetzungen und Konsequenzen (wann, wo, wie lange, auf welcher Hierarchieebene Dienst geleistet wird) deckungsgleich sind.[268] Das Wesenseigentliche der soldatischen Tätigkeit liegt vielmehr in einer singulären staatsdienenden Aufgabe, nämlich der unmittelbar physisch wirkenden Gewaltanwendung zum Verteidigungszweck, notfalls unter Preisgabe des individuellen Lebens zugunsten der allgemeinen Staatserhaltung, ergänzt um die durch den Gesetzgeber für diese Tätigkeit notwendig erachteten besonderen soldatischen Rechte und Pflichten. Die Zuständigkeit einer BwVerw-Dienststelle für die Verwendungsmaßnahmen führt darüber hinaus dazu, dass nicht einmal der hierarchischen Struktur von in den SK eingesetzten Soldaten Rechnung getragen ist. Was dann noch Ausdruck des militärischen (= truppendienstlichen) Über-/Unterordnungsverhältnis sein soll, bleibt die Rspr. schuldig.

Charakteristisch für die Versetzung ist der auf Dauer angelegte Wechsel der Dienstleistung. Jeder durch Versetzungsverfügung angeordnete Wechsel der Dienststelle hat eine Herausnahme aus der bisherigen Dienststelle (Wegversetzung) und eine Einfügung in eine andere Dienststelle (Zuversetzung) zum Inhalt.[269] Aus dem Hinw. „oder an einem anderen Standort“ ist zu folgern, dass eine Versetzung

möglich ist.

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Die Dienststelle, zu welcher der Soldat versetzt wird, muss nicht den SK, nicht einmal der Bw zugehören. Allerdings kann sich für den Soldaten die (insbes. zulagenrelevante) Folge ergeben, dass er bspw. mit einer Versetzung an eine Dienststelle der BwVerw nicht mehr der TSK angehört, nur noch ihre Uniform trägt – eine Zugehörigkeit ist daran geknüpft, dass es sich bei der wahrgenommen Tätigkeit um eine handelt, die auf einem Dienstposten innerhalb und mit einer Aufgabe dieser TSK wahrgenommen wird.[271] Generell muss es sich bei einer Versetzung jedoch um eine Dienststelle des Bundes handeln. Anders als für Beamte (für sie gelten § 2 BBG bzw. § 2 BeamtStG) ist die Dienstherrnfähigkeit bzgl. Soldaten nicht ausdrücklich gesetzl. geregelt. Aus der alleinigen Bundeskompetenz für die Aufstellung der SK in Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG folgt aber, dass ein (nur aus dieser Verfassungsbest. ableitbares) Wehrdienstverhältnis i.S.d. § 1 Abs. 1 als ein öff.-rechtl. Treueverhältnis des Soldaten nur zu dem Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland rechtl. zulässig ist. Die Versetzung eines Soldaten in die Dienststelle eines Landes wäre deshalb verfassungsrechtl. nicht möglich. Hingegen ist die Versetzung eines Soldaten in ein anderes Bundesressort (z.B. das Auswärtige Amt) zulässig.

Eine rückwirkende Versetzung gibt es nicht; ein entspr. Antrag wäre auf eine rechtl. unmögliche Leistung gerichtet.[272]

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Der Soldat darf nur versetzt werden, wenn hierfür ein dienstl. Bedürfnis besteht[273] oder wenn er seine Versetzung beantragt hat[274] und diese mit dienstl. Interessen in Einklang zu bringen ist. Andererseits gehört die jederzeitige Versetzbarkeit des Soldaten und damit die Möglichkeit, ihn dort einzusetzen, wo er gebraucht wird, jedoch zu den von ihm freiwillig übernommenen Pflichten und zum prägenden Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses.[275] Die jederzeitige Versetzbarkeit hat für die Erhaltung von Einsatzbereitschaft und Kampfkraft der SK besondere Bedeutung. Da die dienstl. Interessen Vorrang genießen, können i.d.R. nur schwerwiegende persönliche Gründe oder außergewöhnliche Härten eine im dienstl. Interesse notwendige Versetzung hindern.[276] Es gilt der Grds., dass der Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche[277] oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten hat.[278] Ein solcher Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten.[279]

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Über die Versetzung entscheiden die zuständigen Stellen[280] nach Maßgabe dienstl. Bedürfnisse (diese sind als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtl. voll nachprüfbar[281]) im Wege einer Ermessensentscheidung.[282] Dabei hängt das Ermessen lenkende Interesse von der Einschätzung des Dienstherrn und nicht des betroffenen Soldaten ab.[283] Ermessensentscheidungen sind von den Wehrdienstgerichten nur darauf zu überprüfen, ob der zuständige Vorg. oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstl. Befugnisse in seinen Rechten (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) verletzt hat bzw. die gesetzl. Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entspr. Weise Gebrauch gemacht hat. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob die vom BMVg in Erl. und RL im Wege der Selbstbindung festgelegten ermessenslenkenden Vorgaben eingehalten sind.[284]

Wie für alle Verwendungsentscheidungen ist für die gerichtl. Nachprüfung der Versetzung eines Soldaten der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (zur Kritik dessen s.o.).[285]

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Zur Zulässigkeit von Versetzungen eines Soldaten sind Entsch. insbes. zu folgenden Problempunkten ergangen:[286]

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Die Kommandierung[317] ist nach der Vorschriftenlage des Bw[318] der Befehl zur vorübergehenden (oder vorläufigen[319]) Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nichtdeutschen) Stelle, z.B. bei einem Wirtschaftsunternehmen.[320] Der Befehlscharakter dieser Verwendungsentscheidung ist ebenso krit. zu sehen wie der einer Versetzung (vgl. o. Rn. 83). Auch als AO ohne Befehlscharakter bedürfte sie jedoch eines aktuellen dienstl. Zwecks.[321] Hat der Soldat die Kommandierung beantragt, dürfen vorrangige dienstl. Belange nicht entgegenstehen.

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Unter Dienststelle ist nicht nur eine solche der Bw, sondern jede deutsche oder nichtdeutsche Dienststelle zu verstehen. Dies ist rechtl. zulässig, weil der Soldat seinen Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland nicht wechselt, sondern in dessen Auftrag (im dienstl. Interesse der SK) vorübergehend (ggf. auch außerhalb der Bundesexekutive) Dienst leistet. Die Kommandierung zu Privatunternehmen (insbes. Rüstungsfirmen) ist deshalb bedeutsam, weil so Soldaten steuernd und begleitend an verteidigungswichtigen Projekten mitarbeiten und die Interessen der SK unmittelbar einbringen können. Welchen zeitlichen Rahmen der Begriff der vorübergehenden Dienstleistung absteckt, ist nicht geregelt.[322] Die Festsetzung der Dauer der Kommandierung steht im pflichtgemäßen Ermessen der kommandierenden Stellen. Diese haben einerseits das dienstl. Bedürfnis für die Kommandierung, andererseits die hierdurch für den Soldaten erwachsenden persönlichen und familiären Erschwernisse[323] zu berücksichtigen.

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Von praktischer Bedeutung vor allem bei der Entsendung von Soldaten zur Dienstleistung bei Auslandskontingenten ist die Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise. Da mit der Kommandierung ein Wechsel des Unterstellungsverhältnisses des Soldaten eintreten kann[324] (der Soldat wird Angehöriger des deutschen Auslandskontingents zur besonderen Verwendung im Ausland, § 56 Abs. 1 Satz 1 BBesG), entsteht ein Anspruch auf Zahlung des Auslandsverwendungszuschlags für die Zeit der Kommandierung; andernfalls steht (in den ersten 14 Tagen, § 56 Abs. 3 BBesG) nur reisekostenrechtl. Abfindung zu.[325]

Angeordnet ist hierzu auch für das Inland,[326] eine Kommandierung sei zu verfügen, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung des Soldaten in einer allg. Dienstleistung bestehe. Bei der Kommandierung unterstehe der Soldat i.d.R. der Disziplinarbefugnis anderer Vorg. (bei deutschen Auslandskontingenten des nationalen Befehlshabers im Einsatzgebiet). Eine Dienstreise sei insbes. anzuordnen, wenn der Soldat einzelne, bestimmte Aufgaben aufgrund seiner Dienststellung wahrnehme oder bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag seiner (entsendenden) Dienststelle auszuführen habe. Bei einer Dienstreise wechsele die disziplinare Unterstellung nicht.

Da diese Vorgaben für die Praxis nicht ausreichen, sind ergänzende Regelungen insbes. hins. Dienstleistungen in Einsatzkontingenten im Ausland ergangen, um Kommandierungen von Dienstreisen abzugrenzen. Zu erwähnen ist z.B. die vom BVerwG zit. AO des EinsatzführungsKdo der Bw vom 5.10.2009 „Reisen in Einsatzgebiete auf der Basis von Kommandierungen/Abordnungen und Dienstreisen; 1. Änderung“. Sie sieht eine Kommandierung vor, wenn die in Rede stehende Tätigkeit in den operativen Fähigkeitsforderungen des Kontingents abgebildet und in der aus dem Fähigkeitskatalog folgenden Dienstpostenliste ausgewiesen ist, und zwar unabhängig vom STAN-Auftrag der inländischen Heimatdienststelle des Betroffenen. Ist die auszuübende Tätigkeit nicht in der bestehenden Dienstpostenliste des Kontingents ausgewiesen, ist zu prüfen, ob der Fähigkeitskatalog und folglich die Dienstpostenliste entspr. zu ergänzen sind.[327]

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Keinesfalls darf das Instrument der Dienstreise dazu dienen, über die vom BT für den jew. Auslandseinsatz erteilte Zustimmung zur festgelegten Kontingentstärke hinaus Personal im Einsatz verfügbar zu machen. Es ist unbeschadet dessen aber fraglich, ob es (trotz § 56 Abs. 3 Satz 1 BBesG) sachgerecht ist, längere Aufenthalte in Einsatzgebieten als Dienstreisen anzuordnen, selbst wenn die entsandten Soldaten dort Dienstgeschäfte ihrer Heimatdienststelle wahrnehmen sollen. Bei längerer Aufenthaltsdauer verwischen zunehmend die Grenzen zwischen den Aufgaben der Heimatdienststelle und solchen des Auslandskontingents. Zudem sollten längere Verwendungen in Einsatzgebieten nur für Kontingentangehörige vorgesehen werden, weil (über das Recht zur Selbstverteidigung hinaus) nur sie (nicht Dienstreisende) die der Truppe im Einsatzland zustehenden Einsatzbefugnisse gebrauchen dürfen. Dienstreisen in Einsatzgebiete sollten sich auf adäquate Zeiträume (angemessen erscheinen bis zu zwei Wochen) beschränken.

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Ein Dienstpostenwechsel ist eine Verwendungsentscheidung, mit der die Änderung der Verwendung eines Soldaten innerhalb seiner Dienststelle und innerhalb seines Dienstortes, ggf. unter Wechsel der Planstelle, angeordnet wird.[328] Für diesen Wechsel ist ein dienstl. Bedürfnis erforderlich; hat der Soldat ihn beantragt oder darum gebeten, von dem Dienstpostenwechsel abzusehen, dürfen vorrangige dienstl. Interessen nicht entgegenstehen. Eine Änd. der STAN, die allein dazu dient, die Förderung eines Soldaten gezielt zu verhindern, begründet kein dienstl. Bedürfnis für einen Dienstpostenwechsel.[329]

cc) Bestenauslese

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Die Notwendigkeit zu einer durch Abs. 1 und das dort verankerte Leistungsprinzip bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen vorgeschriebenen Bestenauslese (Gleiches gilt für die Ermittlung von bestgeeigneten Bewerbern nach Art. 33 Abs. 2 GG, vgl. o. Rn. 9) beruht i.d.R. darauf, dass einer großen Zahl von um Förderung bemühten Personen eine wesentlich kleinere Anzahl von Förderungsmöglichkeiten gegenübersteht. Zwar ist es grds. vorstellbar, dass eine Bestenauslese auch stattfindet, wenn keiner der zur Auswahl stehenden Kandidaten Interesse an einer Ernennung oder Verwendung hat, insbes. bei Querversetzungen.[330] Ganz überwiegend wird es aber aus Sicht der Betroffenen um förderliche Maßnahmen gehen.

Der Grds. der Bestenauslese gilt für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens auch bei einer Auswahl zwischen einem Soldaten und einem ziv. Seiteneinsteiger.[331]

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Für den Zugang zu den SK vermittelt der hierfür einschlägige Art. 33 Abs. 2 GG keinen Rechtsanspruch auf Einstellung als Soldat.[332] Besteht kein Bedarf[333] an Neueinstellungen oder ist aus haushaltsrechtl. Gründen eine Personalaufstockung („Einstellungsstopp“) nicht möglich, kann auch ein geeigneter Bewerber nicht die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses durchsetzen. Entspr. gilt dies für förderliche Maßnahmen von Soldaten („Beförderungsstau“)[334].

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Die Einstellung von Bewerbern in ein Wehrdienstverhältnis und die Förderung von Soldaten stehen – ungeachtet der Best. über das Leistungsprinzip – i.d.R. im Ermessen der zuständigen Stelle.[335] Die Organisations- und Personalhoheit berechtigt, ob Dienstposten im Wege förderlicher Besetzung oder mittels Versetzen ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden.[336] Dieses Ermessen unterliegt allg. rechtsstaatl. Bindungen (vgl. § 40 VwVfG) wie dem Verbot sachwidriger Erwägungen und dem Gebot zur Gleichbehandlung. Im Einzelfall kann die Ermessensausübung zulässigerweise dazu führen, angesichts des Ergebnisses ein Auswahlverfahren z.B. zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens abzubrechen. In diesem Fall erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten. Der Abbruch erfordert einen sachlichen Grund und kann aus der OrgGewalt des Dienstherrn oder aus Gründen gerechtfertigt sein, die aus dem Grds. der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1) hergeleitet werden. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftl. dokumentiert werden.[337]