Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1

§ 3. Форма международного коммерческого договора

Любая гражданско-правовая сделка представляет собой волевой акт участника гражданского оборота. «Юридическое значение воля участника сделки может приобрести только в том случае, если она выражена вовне, объективирована»[193]. В силу п. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения международного коммерческого договора как разновидности двух- или многосторонней сделки необходимо выражение вовне согласованной воли двух или более сторон, которое происходит в установленной для такого договора форме.

В философии «форма» (от лат. forma) означает внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого-либо содержания[194]. Юридическое значение формы сделки состоит в том, что она, во-первых, фиксирует волеизъявление ее контрагентов; во-вторых, является доказательством заключения договора либо возникновения иного правоотношения; в-третьих, представляет собой одно из условий действительности сделок[195]. Сказанное в полной мере относится к форме международного коммерческого договора как разновидности гражданско-правовой сделки.

Правовое регулирование формы гражданско-правовых договоров, в том числе договоров международного коммерческого характера, выражается «в установлении определенных требований к ней и последствий их нарушения, поэтому под формой договора следует понимать требования к оформлению договора»[196]. Нарушение установленных требований к форме договора в определенных случаях может повлечь его недействительность. Однако, как справедливо отмечает И.С. Зыкин, конкретный перечень таких требований может носить только примерный характер и они могут различаться в зависимости от применимого права[197].

В немногочисленных международных соглашениях, посвященных материальному правовому регулированию международных коммерческих договоров, практически не содержится норм, определяющих их форму. Исключением из общего правила являются Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в ст. 11 которой провозглашена свобода формы договора международной купли-продажи товаров, а также Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 г. (далее – Конвенция 2005 г.), в п. 1 ст. 8 которой закреплена возможность совершения договоров и относящихся к ним сообщений в электронной форме. С учетом этого основными источниками материально-правового регулирования формы международных коммерческих договоров являются акты внутреннего гражданского и торгового законодательства государств, которые устанавливают форму внутренних гражданско-правовых и торговых сделок, а в части электронной формы договора в установленных случаях – также положения Конвенции 2005 г.

Анализ норм советского, а позднее и российского законодательства в области материального правового регулирования формы гражданско-правовой сделки неоднократно проводился отечественными учеными. В разное время указанному вопросу уделяли внимание М.М. Агарков, И.Б. Новицкий, О.А. Красавчиков, О.С. Иоффе, И.В. Матвеев, К.И. Скловский. Одним из современных монографических исследований, посвященных комплексному анализу формы сделки, является работа К.П. Татаркиной «Форма сделок в гражданском праве России» (2012 г.)[198], а в отношении электронной формы сделки – работа А.И. Савельева «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» (2014 г.)[199].

В юридической науке принято выделять несколько разновидностей форм сделок. Так, О.С. Иоффе выделял прямые волеизъявления (устные и письменные), конклюдентные волеизъявления и изъявления воли посредством молчания[200]; О.Ю. Красавчиков – положительные и отрицательные волеизъявления, относив к последним молчание[201]; И.В. Матвеев – устную и письменную формы сделок[202]; К.И. Скловский – письменную и устную формы, а также конклюдентные действия и молчание[203]; К.П. Татаркина – устные, письменные, конклюдентные и молчаливые, а также словесные и несловесные волеизъявления[204]. Следуя мнениям ученых, полагаем, что форма любой гражданско-правовой сделки может быть определена, во-первых, как устная, письменная, конклюдентная и молчаливая, во-вторых, как словесная и несловесная. В-третьих, в XXI в. в качестве формы сделки необходимо выделять электронную форму сделки, которая противопоставляется сделкам, совершаемым в бумажной форме[205], т. е. письменным сделкам, а также устным сделкам.

Являясь разновидностью гражданско-правовой сделки, международный коммерческий договор облекается в словесную форму, может быть заключен в традиционных устной или письменной формах либо заключаться в электронной форме. При этом действия акцептанта могут состоять в совершении конклюдентных действий либо в молчании, что не изменяет форму заключаемого договора, определяемого в оферте. Так, в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Кроме того, конклюдентными действиями может быть выражено согласие на изменение уже заключенного договора, что, в частности, находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ[206] и арбитражных судов РФ[207].

Что касается молчания, то оно признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 158 ГК РФ). Аналогичные положения содержатся в п. 1 ст. 18 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Подтверждением «правилу молчания» служит пример из практики МКАС при ТПП РФ. Так, в одном из дел, рассмотренных по иску германской фирмы к российской организации, МКАС при ТПП РФ, применяя российское право, констатировал, что ссылки ответчика на его телексы, на которые истец не дал ответа, не могут быть учтены на основании п. 3 ст. 158 ГК РФ, поскольку молчание признается выражением воли совершить сделку лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон[208]. К аналогичному мнению приходят в своих решениях арбитражные суды РФ[209].

В отечественном гражданском законодательстве возможность заключения договора в устной форме получила закрепление в ряде статей ГК РФ (п. 1–2 ст. 158, ст. 159, п. 2 ст. 441 ГК РФ). В качестве общего правила отечественный законодатель предусматривает норму, в соответствии с которой сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно (п. 1 ст. 159 ГК РФ). Аналогичные положения содержит п. 1 ст. 158 Модельного ГК СНГ 1994 г., а также п. 1 ст. 295 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 160 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 151 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 175 ГК Кыргызской Республики. При этом, как справедливо отмечает Д.В. Курлычев, «возможность заключения договора в устной форме появляется по так называемому остаточному принципу, когда допускается заключение устных договоров во всех случаях, если законом или соглашением сторон не требуется письменной (простой или нотариальной) формы»[210]. Сказанное в полной мере относится к законодательству стран ЕАЭС.

В законодательстве других зарубежных стран отсутствуют специальные нормы, посвященные устной форме договора. Нет их, например, в Германском гражданском уложении (ГГУ), Французском гражданском кодексе (ФГК), Гражданском кодексе Квебека (ГК Квебека) и т. д. Несмотря на это доктрина и судебная практика указанных и многих других стран признают возможность совершения сделок в устной форме[211]. Как отмечает К.П. Татаркина, устное волеизъявление не находит закрепления в законодательных актах, потому что для этой формы закон не устанавливает специальных требований[212]. С указанным мнением следует согласиться.

Другой формой международного коммерческого договора при подчинении его национальному праву является письменная форма. Так, например, германский законодатель выделяет письменную форму сделки, установленную законом, и согласованную письменную форму сделки (то есть когда стороны самостоятельно установили в качестве формы договора его письменную форму). Согласно § 126 ГГУ, если законом установлена письменная форма, документ должен иметь собственноручную подпись составителя либо знак, исполненный им от руки и засвидетельствованный нотариально. При заключении договора обе стороны должны подписаться под одним документом. В соответствии с той же нормой ГГУ, если при заключении договора составлено несколько документов тождественного содержания, достаточно, чтобы каждая из сторон подписала экземпляр документа, предназначенный для другой стороны.

По сравнению с устной письменная форма договора обладает большей доказательственной силой. При этом, как отмечает М.А. Егорова, большинство коммерческих договоров заключаются в письменной форме, что связно с необходимостью предоставления доказательств в судебные инстанции в случае возникновения разногласий сторон, а также в целях толкования самими сторонами договора его условий. По ее мнению, заключение коммерческих договоров в письменной форме следует признать совершенно необходимым для обеспечения стабильности коммерческого оборота, в котором часто используются различные способы обеспечения исполнения обязательств, применение мер ответственности к неисправным должникам и иные меры защиты, требующие подробной документированной регламентации. Кроме того, как подчеркивает М.А. Егорова, письменная форма сделки позволяет более совершенно осуществлять контроль исполнения обязательств по договору[213].

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Норма п. 1 ст. 160 ГК РФ повторяет п. 1 ст. 159 Модельного ГК СНГ и содержится также в п. 1 ст. 296 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 161 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 176 ГК Кыргызской Республики. Аналогичная по смыслу норма включена в п. 2 ст. 152 ГК Республики Казахстан, согласно ей сделка, совершенная в письменной форме, должна быть подписана сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота.

В силу п. 2 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если договор составлен в виде одного документа, подписанного сторонами, а также если стороны обменялись письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Аналогичные нормы содержатся в п. 2 ст. 429 Модельного ГК СНГ, а также п. 3 ст. 450 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 404 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 395 ГК Кыргызской Республики. Таким образом, помимо обычной (бумажной) формы договора законодатель предусматривает электронную форму договора, по всей видимости относимую им к разновидности письменной формы. Кроме этого, письменная форма считается соблюденной, когда лицо, получившее письменную оферту, совершает действия (отгрузка товара, уплата цены и т. п.) по выполнению условий, предусмотренных в оферте (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

В ряде стран зарубежный законодатель также прямо устанавливает, что письменная форма сделки включает электронную. Так, например, в соответствии со ст. 1108-1 ФГК, когда для действительности сделки требуется, чтобы она была письменной, она может быть составлена в электронной форме. В п. 1–1 ст. 152 ГК Республики Казахстан содержится норма о том, что письменная форма сделки совершается на бумажном носителе или в электронной форме.

В то же время, например в соответствии с § 126 ГГУ, письменная форма может быть заменена на электронную, которая в соответствии с § 126а ГГУ признается самостоятельной формой сделки, выступающей тем не менее аналогом письменной формы.

Между тем электронная форма международного коммерческого договора не всегда может быть приравнена к письменной форме, то есть не всегда служит ее аналогом. Соблюдение бумажной письменной формы договора требует его подписания. Очевидно, для признания электронной формы аналогом письменной с соответствующими правовыми последствиями электронный договор также должен содержать подписи, созданные с помощью соответствующих технических средств (например, § 126а ГГУ, ст. 1108-1 ФГК). В отечественном законодательстве соответствующие нормы, определяющие условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанном собственноручной подписью, содержатся в ст. 6 ФЗ РФ «Об электронной подписи»[214]. Аналогичные положения содержит специальное законодательство стран ЕАЭС.

Между тем в категорию сделок, приравненных по форме к письменным, не подпадают ряд международных коммерческих договоров, которые заключаются с помощью веб-сайтов либо посредством SMS-сообщений и других электронных сообщений и не укладываются в традиционные виды деления их форм на письменные и устные. В этой связи следует признать справедливым мнение К. П. Татаркиной, которая считает, что, помимо традиционных форм сделок, не нашедшие легального закрепления способы выражения воли также могут являться формой совершения сделок, которые отличаются от иных, предусмотренных законом форм сделок[215]. Все эти сделки, включая сделки, заключенные в виде электронных документов, можно объединить под общим названием «сделка, совершаемая в электронной форме» («электронная сделка»), отделив их тем самым от сделок, совершаемых в традиционных письменной и устной форме. Следовательно, наряду с письменной и устной формами международных коммерческих договоров можно говорить о международных коммерческих договорах, совершенных в электронной форме[216].

Что касается традиционной бумажной (письменной) формы международного коммерческого договора, то она может включать простую письменную форму и квалифицированную письменную форму. В соответствии с российским правом к последней следует отнести нотариальную форму договора. Законодатель не определяет в качестве отдельной формы договора сделку, требующую государственной регистрации, однако ряд договоров, заключаемых в письменной форме, подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ). Как отмечает по данному вопросу Д.В. Курлычев, законодатель разграничивает понятие формы сделки и ее регистрацию. Вместе с тем, по его мнению, необходимо включать в требования к оформлению сделки также и ее регистрацию. Другими словами, вопросы о том, в какой форме подлежит совершению сделка и требует ли она регистрации, должны решаться на основе материального права, определенного с помощью единых коллизионных критериев[217]. Указанное мнение заслуживает внимания.

В соответствии с зарубежным правом квалифицированная письменная форма договора означает необходимость совершения каких-либо дополнительных действий: например, это могут быть действия нотариуса, регистрация сделки в различных реестрах (поземельных реестрах, ипотечных книгах, морских регистрах и т. п.)[218]. В частности, положения о нотариальном удостоверении договора содержит § 128 ГГУ.

Незнакомой отечественному законодателю и романо-германскому праву в целом является форма договора «за печатью», известная англо-американскому праву. В соответствии с правом Англии особые требования к договорам «за печатью» предъявляются не только собственно к форме указанного договора, но и к процедуре его оформления, история которой уходит в Средние века. Как пишет Е.А. Васильев, еще в Средние века было установлено требование, что обещание, чтобы стать действительным, должно было быть оформлено в виде специального акта, который должен был быть подписан, опечатан и вручен лицом, принимающим на себя обязательство, кредитору[219]. Однако в настоящее время оформление договора «за печатью» является некой формальностью. При этом, как и прежде, простое скрепление компанией договора подписью и печатью не превращает указанный договор в договор «за печатью».

Правом США также было воспринято оформление договоров «за печатью», которое в настоящее время тоже не имеет большого практического значения. Равно как и в Англии, в ст. 2-203 ЕТК США содержится правило, в соответствии с которым простое приложение печати к документу, подтверждающему договор продажи или предложение о покупке или продаже товаров, не превращает его в документ «за печатью».

Таким образом, основными формами международного коммерческого договора выступают его устная, письменная и электронная формы. Особенности квалифицированной письменной формы зависят от применимого права и могут различаться (нотариальная, «за печатью» и т. д.). Электронная форма международного коммерческого договора является его новой формой, которая при соблюдении определенных условий, установленных законом, по своим юридическим последствиям может рассматриваться в качестве аналога письменной формы, то есть приравниваться к ней.

Учитывая «международный» характер международного коммерческого договора, связанный с правом более чем одного государства, при его заключении у сторон может возникнуть вопрос о возможности самим установить его форму. Указанная возможность связана с принципом свободы договора, составной частью которого выступает свобода формы международного коммерческого договора[220].

Как было отмечено в самом начале параграфа, свобода формы договора получила закрепление в ст. 11 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также документах lex mercatoria, широко используемых в практике международного коммерческого оборота.

Свобода формы международного коммерческого договора означает, что нормативные и правовые акты не предъявляют каких-либо требований к его форме для того, чтобы он мог считаться заключенным, и представляет собой одну из современных тенденций развития права международных коммерческих договоров. Например, если в конце прошлого века Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений 1988 г. (публикация МТП № 518) рекомендовало письменную форму дистрибьюторского соглашения, современные источники lex mercatoria за некоторыми исключениями отказываются от установления какой-либо определенной формы договора для признания его заключенным либо предлагают в качестве такой формы электронную форму. Последнее, как было сказано, предусмотрено п. 1 ст. 8 Конвенции 2005 г.

Так, не требуется совершения договора в какой-либо определенной форме в соответствии со ст. 1.2 Принципов УНИДРУА 2010 г., п. 2 ст. 2:101 Принципов европейского договорного права, ст. 11.-1:106 Модельных правил европейского частного права. В ст. IV.3.1 Свода CENTRAL содержится правило, согласно которому для заключения, составления или подтверждения договора не требуется письменная форма, если в отношении формы не установлены иные требования. Таким образом, современные документы lex mercatoria в целом исходят из принципа свободы формы договора.

В национальном праве свобода формы договора также проистекает из принципа свободы договора, являющегося основополагающим принципом правового регулирования гражданско-правовых договоров, в том числе международного коммерческого характера, с позиции национального применимого права.

В ГК РФ принцип свободы договора получил закрепление в ст. 421, его содержание раскрывается через совокупность нескольких элементов, количество которых в разных исследованиях неодинаково[221]. Вместе с тем в большинстве исследований отмечается, что смысл свободы договора проявляется в том, что:

1) стороны договора свободны в выборе контрагента;

2) стороны договора свободны в его заключении;

3) стороны договора могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом;

4) стороны договора свободны в определении его условий.

Наиболее широко свободу договора понимает Л.А. Руднева, которая, помимо названных элементов, выделяет, в частности, свободу места и времени заключения договора, а также свободу его формы[222]. Сходного мнения придерживается О.А. Кузнецова, которая считает, что свободу формы сделки следует понимать в качестве одного из элементов принципа свободы договора[223]. К.П. Татаркина, считая, что принцип свободы договора и свободы формы совершения сделок имеют разную сферу действия в российском праве, тем не менее также приходит к выводу о том, что действующий ГК РФ прямо фиксирует принцип свободной формы совершения сделки (п. 1 ст. 159, абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ)[224].

Между тем, на наш взгляд, анализ российского законодательства позволяет заключить, что оно не предусматривает свободы формы для участников международного коммерческого договора для тех случаев, когда применимым оказывается право РФ. Закрепив в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора, законодатель не включил в его содержание свободу формы договора, а расширительное толкование закона в этой части, на наш взгляд, недопустимо.

В настоящее время правовое регулирование формы международных коммерческих договоров при подчинении ее российскому праву подлежит определению в силу ст. 161–164 ГК РФ. Так, согласно ст. 161 ГК РФ для сделок, совершаемых между юридическими лицами, сделок между юридическими лицами и гражданами, а также сделок между гражданами на сумму свыше 10 000 руб. предусмотрена простая письменная форма (за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения). При этом сделки с недвижимостью в соответствии с российским правом подлежат государственной регистрации в соответствии со ст. 164 ГК РФ. Приведенные положения ГК РФ дают основания для вывода о том, что при подчинении формы международного коммерческого договора российскому праву он подлежит заключению в письменной форме (простой или нотариальной). Аналогичные нормы относительно простой и нотариальной форм сделок, а также требования государственной регистрации сделок содержат ст. 160–163 Модельного ГК СНГ, ст. 297–300 ГК Республики Армения, ст. 162–165 ГК Республики Беларусь, ст. 177 ГК Кыргызской Республики.

Помимо этого, в ГК РФ, равно как и в законодательстве других стран ЕАЭС, содержатся требования об обязательности письменной формы для ряда договоров, например таких, как договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений (ст. 561 ГК РФ), кредитный договор (ст. 820 ГК РФ), договор доверительного управления имуществом (ст. 1017 ГК РФ), договор коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ).

Между тем, в отличие от ГК РФ, правовое регулирование международных коммерческих договоров в отношении их формы в соответствии с правом других стран ЕАЭС подчиняется не общим правилам об устной и письменной формах сделок, а специальным правилам, регулирующим внешнеэкономические (международные коммерческие) сделки. Это обусловлено тем, что гражданские кодексы указанных стран были созданы в соответствии с Модельным гражданским кодексом СНГ, ст. 1116 которого содержит положения об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 1104 ГК Республики Казахстан внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Казахстан или гражданин Республики Казахстан, совершается, независимо от места заключения, в письменной форме. Аналогичные положения содержит п. 2 ст. 1116 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики.