Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112

Мотивировочная часть:

5 A. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что даже если речь могла идти о взыскании с ответчика договорной неустойки по предъявленному истцом требованию, данное требование является необоснованным, поскольку в силу заявленного возражения о пропуске исковой давности ответчик вправе отказать в исполнении обязательства. В обоснование решения суд указал следующее:

6 Возможное право требования на уплату договорной неустойки стало просроченным с истечением 2017 г., а потому приостановление срока исковой давности по поданному в 2019 г. иску не произошло. Письмо истца от 22 декабря 2016 г. о предполагаемом размере договорной неустойки и требовании об уплате не запустили течение трехлетнего срока исковой давности. Напротив, исковая давность начала течь ранее, с истечением 2014 г., когда было совершено последнее нарушение права со стороны ответчика. По мнению суда, вызывает сомнение, идет ли в случае с рассматриваемым требованием об уплате договорной неустойки речь о требовании до востребования (um einen verhaltenen Anspruch), поскольку хотя кредитор должен конкретизировать предмет исполнения, однако правопритязание возникает в силу нарушения обязательства по воздержанию от совершения действий (Unterlassungsverpflichtung), а потому о нем должно быть заявлено немедленно. Здесь в любом случае кредитор не обязан осуществлять – совершаемый путем определения размера неустойки – выбор между уплатой договорной неустойкой, с одной стороны, и исполнением обязательства о воздержании или возмещении ущерба, с другой. Если бы течение срока исковой давности начиналось только с момента определения кредитором размера неустойки, то кредитор мог бы по своему усмотрению определить начало и, соответственно, срок исковой давности. Это противоречит сути и целям института исковой давности, защищающей должника от необходимости сбора доказательств по истечении времени, а также служащей потребностям сторон и гражданского оборота в ясных и однозначных правоотношениях.

7 Поскольку требование истца об уплате договорной неустойки не может быть реализовано, ответчик не обязан также возмещать внесудебные расходы на адвоката, возникшие в течение исковой давности.

8 B. Кассационная жалоба истца, поданная на указанные выводы суда, подлежит удовлетворению, в силу чего решение суда апелляционного инстанции подлежит отмене с возвратом дела на новое рассмотрение.

9 I. В силу допуска кассационной жалобы судом апелляционной инстанции она подлежит рассмотрению (п. 1 ч. 1 § 543 Гражданского процессуального уложения Германии, далее – ZPO). В части, в которой судом апелляционной инстанции в резолютивной части решения было указано на отказ в кассационном обжаловании, впоследствии данное решение в силу очевидной ошибки было изменено судом и кассационное обжалование было допущено. В соответствии с ч. 1 § 319 ZPO указанный запрет кассационного обжалования в решении апелляционного суда может быть изменен путем последующего исправления судебного решения, когда из взаимосвязи уже самим решением или как минимум из действий, предшествовавших его оглашению, бесспорно вытекает, что суд апелляционной инстанции намеревался допустить кассационное обжалование, а ранее вынесенное решение явилось следствием обычной описки (ср. решение ФВС Германии от 10 февраля 2015 – XI ZR 187/13, WM 2015, 822 [juris Rn. 7] mwN). Таковой обстоит ситуация по настоящему делу. В мотивировочной части решения суд апелляционной инстанции указал, что он допускает кассационное обжалование в связи с принципиальным значением дела и в целях совершенствования права, поскольку спорный вопрос о начале срока исковой давности до этого не был разрешен на уровне высшей судебной инстанции. Данные положения однозначно указывают на намерение суда апелляционной инстанции допустить кассационное обжалование.

10 II. Кассационная жалоба является допустимой. В частности, выполненным является требование об определенности (Bestimmtheitsanforderungen) согласно п. 2 ч. 2 § 253 ZPO. Определенность исковых требований подлежит проверке по долгу службы также в рамках кассационного производства (о генераторе текста договоров ср. решение ФВС Германии от 9 сентября 2021 – I ZR 113/20, GRUR 2021, 1425 [juris Rn. 12] = WRP 2021, 1437, mwN; в серии переводов см. решение №39 – прим. пер). Выводу об определенности исковых требований не противоречит то, что истцом в судебном порядке была предъявлена лишь часть от ранее заявленной договорной неустойки в размере 3 600 евро. В этой части речи о недопустимом иске по части требований не идет.

11 Судом апелляционной инстанции было предположено, что письмом от 22 декабря 2016 г. истцом действительным образом было использовано свое право на определение соразмерной договорной неустойки по отношению к ответчику. В этом случае согласно ч. 1, 2 § 315 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) определение размера подлежащей уплаты ответчиком неустойки носит безотзывный и тем самым окончательный характер и равняется 3 600 евро (ср. решение ФВС Германии от 24 января 2002 – IX ZR 228/00, NJW 2002, 1421 [juris Rn. 40]; решение ФВС Германии от 19 января 2005 – VIII ZR 139/04, NJW-RR 2005, 762 [juris Rn. 34]; Staudinger/Rieble, BGB [2020], §315 Rn. 349). Однако с процессуальной точки зрения это не препятствует возможности обращения истцом в суд о взыскании части требований в размере 3 250 евро. В связи с использованием фотографии на торговой площадке ebay с июня 2013 г. по май 2014 г. истцом истребована уплата единой договорной неустойки, а потому предъявленное им процессуальное требование носит также единый характер. В таких случаях на усмотрение истца остается вопрос о том, будет ли им предъявлено требование в полном или только частичном объеме (BeckOK. ZPO/Bacher, 46. Edition [Stand 1. September 2022], §253 Rn. 54).

12 III. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что иск является необоснованным, неверен. Представленным судом апелляционной инстанции обоснованием нельзя отказать в предъявленном требовании об уплате договорной неустойки. Тем самым решение подлежит отмене и в части отказа в возмещении внесудебных расходов на адвоката.

13 1. В целях правовой проверки в рамках кассационного производства в пользу истца предполагается, что он вправе притязать на уплату договорной неустойки в предъявленном размере.

14 Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик виновным образом нарушил собственное заявление о воздержании и потому подверг себя взысканию договорной неустойки, поскольку им не были совершены действия по удалению фотографии на его предложениях о продаже на всех Интернет-страницах торговой площадки ebay. Также суд установил, что письмом от 22 декабря 2016 г., от принятия которого ответчик необоснованно отказался, истцом обязательным образом был определен размер договорной неустойки.

15 При этом суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что договорная неустойка может быть согласована таким образом, что согласно ч. 1 §315 BGB в случае будущего нарушения должника своего договорного обязательства воздержанию от действия определение размера штрафной неустойки должно осуществляться кредитором по его справедливому усмотрению (nach seinem billigen Ermessen), а такое определение неустойки в соответствии с ч. 3 §315 BGB может быть перепроверено судом («Гамбургский обычай», «Hamburger Brauch», ср. решение ФВС Германии от 17 сентября 2009 – I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 30] = WRP 2010, 649; решение ФВС Германии от 13 ноября 2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 [juris Rn. 18] = WRP 2014, 587 – об оговорке о штрафной неустойке; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., §97 UrhG Rn. 220). Согласно ч. 2 §315 BGB при нарушении должником обязательства кредитор сообщает должнику о справедливом размере договорной неустойки, взыскиваемой в соответствии с предл. 2 §339 BGB, путем одностороннего произвольного заявления, подлежащего принятию (BeckOGK.BGB/Netzer, Stand 1. September 2022, §315 Rn. 65 f.; MünchKomm.BGB/Würdinger, 9. Aufl., §315 Rn. 44). Если должник необоснованно отказывается от принятия письменного сообщения кредитора об определении размера неустойки, согласно §242 BGB заявление считается полученным должником (ср. решение ФВС Германии

от 27 октября 1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 [juris Rn. 29]; ср. решение ФВС Германии от 26 ноября 1997 – VIII ZR 22/97, BGHZ 137, 205 [juris Rn. 18]; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 16).

16 2. Подлежит удовлетворению кассационная жалоба в отношении вывода суда апелляционной инстанции о том, что согласно ч. 1 §214 BGB ответчик вправе отказать в уплате предъявленной истцом договорной неустойки, поскольку истек срок исковой давности права на эту неустойку.

17 a) срок исковой давности по требованию об уплате договорной неустойки в связи с виновным нарушением обязательства по заявлению о воздержании от действия, которое было сделано при защите авторских прав, как по настоящему делу, в качестве исключительно договорного требования регулируется гражданско-правовыми нормами, предусмотренными § 194 и след. BGB (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., §102 Rn. 4; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., §102 UrhG Rn. 5; Wimmers in Schricker/Loewenheim aaO §102 UrhG Rn. 1; по антимонопольному праву ср. решение ФВС Германии от 12 июля 1995 – I ZR 176/93, BGHZ 130, 288 [juris Rn. 26] – о сокращенном сроке исковой давности).

Согласно § 195 BGB общий срок исковой давности составляет три года. В соответствии с ч. 1 § 199 BGB, он начинает течь с момента окончания календарного года, в котором возникло требование (п. 1) и кредитор узнал об обстоятельствах, обосновывающих это требование, и личности должника или в отсутствие грубой неосторожности мог узнать об этом (п. 2), если не установлен иной срок начала исковой давности.

18 b) вывод суда апелляционной инстанции о том, что трехлетний период исковой давности согласно ч. 1 §199 BGB начал течь с истечением 2014 г., по итогам проверки нельзя признать верным.

19 aa) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при оценке начала срока исковой давности момент предполагаемого определения исполнения истцом в 2016 г. не учитывается. Главным критерием, по мнению суда, выступает 2014 год, в котором в силу предполагаемого последнего нарушения ответчика в мае 2014 г. возникло право требовать уплаты договорной неустойки (п. 1 ч. 1 §199 BGB) и истцу стало известно о нарушении (п. 2 ч. 1 §199 BGB). Данный вывод сделан под влиянием правовой ошибки.

20 bb) согласно судебной практике ФВС Германии требование по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB возникает, когда его впервые можно предъявить и оно может быть реализовано путем обращения с иском (решение ФВС Германии от 8 июля 2008 – XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]; определение ФВС Германии от 22 марта 2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954 [juris Rn. 13]; решение ФВС Германии от 3 августа 2017 – VII ZR 32/17, WM 2018, 1856 [juris Rn. 14]). Для этого недостаточно, чтобы должником были выполнены все необходимые для требования признаки фактического состава и требование согласно общей терминологии возникло (Großkomm. UWG/Toussaint, 3. Aufl., §11 Rn. 46; BeckOGK.BGB/Piekenbrock, Stand 1. August 2022, §199 Rn. 16). Кроме этого по общему правилу требуется наступление срока по правопритязанию, которое предоставит кредитору возможность обращения с иском о присуждении (ср. решение ФВС Германии от 8 апреля 2015 – IV ZR 103/15, NJW 2015, 1818 [juris Rn. 22]; решение ФВС Германии от 17 июля 2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 [juris Rn. 16]). Лишь только с этого момента согласно § 271 BGB кредитор вправе требовать исполнения, а срок исковой давности прерывается в силу обращения в суд, как это предусмотрено п. 1 ч. 1 § 204 BGB (ср. BGH, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]).

21 Подобное толкование п. 1 ч. 1 §199 BGB следует из истории принятия данной нормы права. Законодатель хотел сохранить прежнюю практику, по которой срок исковой давности по общему правилу начинался с наступлением срока права требования (Fälligkeit des Anspruchs). Путем использования понятия «возникновение» («Entstehung») он только хотел пояснить, что согласно принципу единства ущерба (Grundsatz der Schadenseinheit) срок исковой давности по требованию о возмещении ущерба все так же начинает течь в том числе в отношении прогнозируемых будущих последствий ущерба, когда такой ущерб (его часть) возник и по нему возможно обращение в суд, несмотря на то что по требованию в отношении грозящего ущерба срок еще нельзя назвать наступившим (ср. обоснование к депутатскому проекту закона о модернизации обязательственного права, BTDrucks. 14/6040, S. 108; рекомендации и отчет Правового Комитета Бундестага к проекту закона о модернизации обязательственного права, BT-Drucks. 14/7052, S. 180).

22 cc) исходя из данных принципов, предъявленное истцом требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» не возникло в 2016 году по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB.

23 (1) при этом суд апелляционной инстанции верно полагал, что возможное нарушение ответчиком его заявления о воздержании от действия стало основанием для правопритязания на договорную неустойку до 2016 г.

24 (a) если обязательство состоит в воздержании от действия, то согласно предл. 2 § 339 BGB взыскание договорной неустойки наступает с момента нарушения. Виновное нарушение должником обязательного заявления о воздержании автоматически влечет наложение договорного штрафа (ср. решение ФВС Германии от 10 марта 1986 – II ZR 147/85, NJW-RR 1986, 1159 [juris Rn. 10 f.]; BeckOGK.BGB/Ulrici, Stand 1. September 2021, §339 Rn. 140; Grüneberg/Grüneberg aaO §339 Rn. 17; Staudinger/Rieble, BGB [2020, Updatestand 9. Mai 2021], §339 Rn. 604). Это правило действует и в случае обязательного обещания по «гамбургскому обычаю», при котором кредитор в соответствии с ч. 1, 2 § 315 BGB еще должен конкретизировать размер взыскиваемой неустойки (ср. Horschitz, NJW 1973, 1958, 1960; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO §339 Rn. 140; ср. также Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 9 Rn. 16; Großkomm. UWG/Feddersen aaO §13a Rn. 30).

25 (b) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик виновным образом нарушил свое обещание по воздержанию от действий, когда им не была удалена фотография истца со всех Интернет-страниц торговой площадки ebay. Тем самым по своему основанию притязание истца возникло, исходя из общей терминологии, уже в июне 2013 г. Очевидным образом суд апелляционной инстанции исходил из того, что продолжающуюся просрочку исполнения должника с июня 2013 г. по май 2014 г. по удалению фотографии согласно договору о воздержании необходимо воспринимать в качестве единого длящегося нарушения (einheitliche dauerhafte Zuwiderhandlung). Подобная оценка не оспаривалась сторонами и не указывает на наличие правовой ошибки (ср. решение ФВС Германии от 4 мая 2017 – I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 [juris Rn. 36 bis 38] = WRP 2017, 944 – Luftentfeuchter, mwN).

26 (2) однако рассматриваемое притязание истца нельзя было считать наступившим до момента предъявления его требования об уплате неустойки в декабре 2016 г.

27 (a) требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» – в отличие от требования по уплате зафиксированной договорной неустойки (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 1971 – VII ZR 112/69, NJW 1971, 883 [juris Rn. 17]; решение ФВС Германии от 19 мая 2022 – VII ZR 149/21, BauR 2022, 1342 [Rn. 33 f.]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 17]; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO §339 Rn. 239) – считается наступившим не с момента нарушения, а лишь тогда, когда согласно ч. 1, 2 §315 BGB кредитор обязательным образом использовал по отношению к должнику свое право на определение исполнения и действительным образом конкретизировал размер взыскиваемой неустойки (ср. решение ФВС Германии от 4 апреля 2006 – X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 [juris Rn. 21]; BeckOGK.BGB/Netzer aaO §315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO §315 Rn. 489; об определении исполнения судом ср. решение ФВС Германии от 4 июля 2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 [juris Rn. 32]; BAGE 164, 82 [juris Rn. 110]).

28 (b) суд апелляционной инстанции установил, что письмом от 22 декабря 2016 г. истцом обязательным образом была определена подлежащая уплате договорная неустойка в размере 3 600 евро. Притязание истца на уплату неустойки именно в декабре 2016 г. стало наступившим и тем самым возникшим по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB. Исходя из этого, согласно ч. 1 §199 BGB исковая давность начала течь с истечением 2016 г. (ср. BeckOGK.BGB/Netzer aaO §315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO §315 Rn. 493 und §339 Rn. 524; об определении исполнения судом ср. решение ФВС Германии от 24 ноября 1995 – V ZR 174/94, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29]; иная позиция в: Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929 f.).

29 dd) в случае с рассматриваемым требованием об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» нет никаких оснований привязывать возникновение правопритязания по смыслу ч. 1 §199 BGB и тем самым начало исковой давности – в отступление от общего правила – не к сроку наступления права требования, наступающем при определении неустойки, а к моменту совершения нарушения. Вопреки позиции суда апелляционной инстанции подобный перенос момента начала исковой давности нельзя считать целесообразным и с позиций целей института исковой давности, заключающихся в защите должника и достижении правового мира по истечении определенного времени (о требовании, считающимся наступившим с момента выставления счета, ср. BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 30]; о целях исковой давности ср. также решение ФВС Германии от 29 января 2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 [juris Rn. 24]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 22]).

⠀

30 (1) по общему правилу с момента нарушения кредитор может в любое время определить размер неустойки на основе соответствующих критериев и тем самым способствовать наступлению срока требования о взыскании неустойки (ср. Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929; Ahrens/Achilles aaO Kap. 9 Rn. 16). По иным требованиям с отсроченным, зависящим от усмотрения кредитора моментом наступления срока исковая давность также не начинает течь с момента, в который кредитор мог бы обеспечить его наступление (об определении исполнения кредитором ср. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 30]; Staudinger/Rieble aaO §339 Rn. 524; о праве требования, возникающем с момента выставления счета, см. решение ФВС Германии от 19 декабря 1990 – VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188 [juris Rn. 19]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; см. встречную позицию Федерального Правительства Германии относительно заключения Бундесрата по правительственному проекту закона о модернизации обязательственного права, BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.; о праве денежного требования «по документам» ср. решение ФВС Германии от 17 февраля 1971 – VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340 [juris Rn. 5 und 8]).

31 (2) вопреки позиции суда апелляционной инстанции началу течения исковой давности в момент определения размера неустойки не препятствует также довод, что кредитор этим в состоянии по своему усмотрению перенести начало исковой давности и тем самым затянуть ее истечение. В кассационной жалобе по праву указано на то, что кредиторы обычно сами заинтересованы в том, чтобы путем использования своего права на определение исполнения как можно скорее способствовать наступлению срока требования по неустойке и тем самым его реализации (ср. BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 176).

32 (3) затянувшееся определение неустойки со стороны кредитора не ограничивает недопустимым образом охраняемые интересы должника. Если кредитор в течение объективно соразмерного срока не использовал свое право на определение исполнения, а должник хотел бы выяснить, будет ли взыскиваться неустойка и в каком размере, то согласно предл. 2 ч. 3 §315 BGB он может обратиться в суд с иском об определении исполнения, Klage auf Leistungsbestimmung (ср. решение ФВС Германии от 9 мая 2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 [juris Rn. 37]) и путем вступившего в законную силу судебного решения по преобразовательному иску самостоятельно способствовать наступлению срока начала требования и тем самым исковой давности (ср. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29 f.]). На усмотрении должника, который с самого начала хотел бы предотвратить временную неопределенность относительно неустойки, остается возможность при заявлении о воздержании от нарушения вместо неустойки по «гамбургскому обычаю» пообещать заранее установленную неустойку.

33 (4) интересам должника по недопущению предъявления кредитором требования об уплате определенной неустойки в далеком будущем (ср. решение ФВС Германии от 18 сентября 1997 – I ZR 71/95, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 32] = WRP 1998, 164 – дело о рекламных объявлениях) служит также правило о том, что кредитор в каждом конкретном случае взыскивает неустойку в соответствии с принципом добросовестности (§242 BGB).

34 В силу обязанности по учету интересов другой стороны (ч. 2 § 241 BGB), вытекающей из договора о воздержании от действий и с учетом функции неустойки по предотвращению дальнейших нарушений со стороны должника (решение ФВС Германии от 30 сентября 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 [juris Rn. 20] = WRP 1994, 37 – дело об определении размера неустойки; решение ФВС Германии от 17 июля 2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 [juris Rn. 42] = WRP 2009, 182 – дело о плюшевых игрушках) кредитор должен своевременно дать понять должнику, что он не приемлет нарушение должником его заявления о воздержании от действий (ср. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] – дело о рекламных объявлениях). Если в течение продолжительного времени кредитор не определяет размер неустойки, его право на получение неустойки может быть утрачено согласно § 242 BGB, когда должник уже полагался на то, что все поведение кредитора дает основание полагать, что неустойка за рассматриваемые действия должника кредитором (более) не будет истребована (ср. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] – дело о рекламных объявлениях; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3]; о праве требования, возникающем с момента выставления счета, см. решение ФВС Германии от 11 апреля 1984 – VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26, 28]; BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; решение ФВС Германии от 21 июня 2001 – VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10]; решение ФВС Германии от 27 ноября 2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35]; BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).

35 c) исходя из этого, если требование об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» возникло по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB с момента ее определения кредитором, как отмечено и в кассационной жалобе, не играет роли, нужно ли его рассматривать в качестве требования до востребования, для которого предусмотрены специальные, отличающиеся от ч. 1 ч. 1 §199 BGB правила о начале течения срока исковой давности.

36 aa) требование до востребования (ein verhaltener Anspruch) отличается тем, что кредитор вправе требовать исполнения в любой момент, должник же не вправе по своей инициативе предоставлять исполнение до тех пор, пока этого не потребует кредитор (решение ФВС Германии от 1 декабря 2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 [juris Rn. 11]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 23]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 16]; MünchKomm.BGB/Grothe aaO §199 Rn. 7; ср. также решение ФВС Германии от 4 мая 2017 – I ZR 113/16, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 23] = WRP 2018, 69 – дело о стоимости турпоездки; решение ФВС Германии от 25 марта 2021 – VII ZR 94/20, BGHZ 229, 257 [juris Rn. 22]). Другой признак требования до востребования состоит в том, что его возникновение по смыслу ч. 1 §199 BGB и требование кредитора об исполнении во временном промежутке расходятся (могут расходиться), а потому – уже абстрактно – могла бы существовать опасность пропуска исковой давности к моменту предъявления требования (ср. BGH, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 24] – дело о стоимости турпоездки; BGHZ 229, 257 [juris Rn. 22]; о ч. 5 §604, §695, §696 BGB ср. BT-Drucks. 14/6040, S. 258, 269). В отличие от п. 1 ч. 1 §199 BGB в случае с требованием до востребования для начала течения срока исковой давности по §195 BGB определяющим будет не момент возникновения правопритязания в традиционном значении для института исковой давности, а с момента предъявления требования кредитором, аналогичном тому, который предусмотрен для договоров ссуды или хранения согласно ч. 5 §604, предл. 2 §695, предл. 3 §696 BGB (решение ФВС Германии от 3 ноября 2011 – III ZR 105/11, NJW 2012, 58 [juris Rn. 29]; BGHZ 192, 1 [juris Rn. 12]; BGH, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 22 f.] – дело о стоимости турпоездки; BGHZ 229, 257 [juris Rn. 26]).

37 bb) по настоящему делу не требуется принятие решения по вопросу о том, является ли требование об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» требованием до востребования. Поскольку срок по такому притязанию наступает лишь с предъявления требования кредитором об уплате определенной неустойки, момент его возникновения по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB совпадает с моментом его предъявления кредитором. Тем самым срок исковой давности не начинает течь до тех пор, пока кредитор не предъявит своего требования.