Гендер в законе. Монография

2.2. Гендер в законе: брак, семья,

родительство, попечение

Гендер в системе «агентов» влияния. Однополые браки: концепт в духе «пятой колонны»; позиция российского законодательства. Семейно-правовое значение смены пола. Гендер и полигамия. Брачный возраст: гендерные «оцифрованные» предпочтения. Фактический брак в энергетике дискриминационного поля. Партнерства. Гендерные диссонансы бракоразводного процесса. Родительство и гендер: презумпция отцовства, внебрачное отцовство, споры о детях; охрана интересов насцитуруса и право женщины на прерывание беременности; семейно-правовые, этические и фактические аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий. Об однополом родительстве и попечительстве: «война миров» или «толерантность»?

В конце XX и начале XXI в. наиболее активными «агентами влияния» при проектировании семейно-правового пространства выступили конструкция договора, национально-региональный контекст законодательства, применение вспомогательных репродуктивных технологий и гендер, в том числе во взаимодействии друг с другом. Поскольку непосредственным и специальным объектом нашего внимания является последний, он и будет играть главную роль в соответствующем юридическом спектакле, впрочем, лишь одном из многих на семейно-правовой сцене.

Следует сразу заметить, что значительная часть материи семейного законодательства гендерно нейтральна: равенство составляет принцип построения семейных отношений, супруги объявляются равными партнерами, свободными в выборе брачной фамилии, рода занятий, места жительства, режима отношений собственности, решения иных вопросов семьи, основанной на браке; родители, родственники, опекуны и попечители имеют равные возможности и обязательства (в рамках соответствующего статуса) относительно детей.

В то же время существуют, как мы уже отмечали ранее, объективные и субъективные предпосылки гендерной семейно-правовой дифференциации. Обратимся к подробностям.

Размышления у парадного подъезда учреждения брака о таинстве, конструкции особого рода либо договоре могут продолжаться «до заговенья» известного полезного овоща. Но как только наши мысли сосредоточатся на задаче войти в это учреждение, чтобы воспользоваться его услугами (или хотя бы проанализировать их качество), становится очевидным, что юридическим фактом к браку является заключение соглашения, в результате чего граждане приобретают статус субъектов особого правоотношения супружества (в каком-то смысле – и рамочного договорного обязательства), минимум содержания которого предполагает неопределенный набор юридических элементов и бесконечное, индивидуальное разнообразие элементов фактических[456]. Это, на наш взгляд, в принципе объединяет означенную в начале и дискутируемую в науке триаду сущности явления брака[457].

Дорожная карта следования по дискурсивному брачному пространству предполагала, предполагает и будет предполагать множество точек-остановок для конструирования доктринальных «фантазий» и прикладных решений – о природе брака, его моногамном или полигамном, гетеросексуальном или унисексуальном контекстах, степени ценности государственной регистрации и государственного контроля в целом, условиях заключения, статусе супружества и прекращении означенного статуса[458].

Одна из них – об объективной заданности или субъективной оспоримости идеи о гетеросексуальном характере брака. Эта проблема уже далеко не нова и имеет два противоположных решения, основанных на двух противоположных «аксиомах»: 1) природа и первоначальная история полагают браком союз мужчины и женщины; 2) из универсальности конструкции прав человека следует право на брак всякого, независимо от его/ее сексуальной ориентации.

Сразу оговоримся, что судебно-конституционную позицию по данному вопросу, традиционную аргументацию и предложения с «другого берега», сентенции религиозных конфессий мы рассмотрим несколько позднее, предпочтя начать рассуждения со свежего материала – двух нетривиальных социологических позиций, одна из которых предполагает сохранение status quo, а другая претендует на «новый концепт» брака и роль «пятой колонны» в брачном пространстве.

Первую представляет А.Г. Щелкин[459]. Автор, исходя из соображения о том, что одним из ключевых мотивов исключения гомосексуальности из международного классификатора болезней явилась констатация «натуральной генеалогии» нетрадиционной сексуальной ориентации[460], подчеркивает необходимость современной переклассификации гомосексуализма на два вида – объективный и субъективный, «неизбежный» (детерминированный факторами биолого-генетического порядка) и ситуативный, «культурный», «институализированный». В последние годы, продолжает автор, он артикулируется как «свободно выбираемый» образ жизни, представляя собой новую стратегию, уходящую от биологических акцентов и от определенного сочувствия традиционного социума, и настаивающую на «культурном детерминизме». Соответственно, подчеркивает А.Г. Щелкин, как только гей-движение освобождает себя от «биологического детерминизма», оно «вступает в крайне противоречивую и неоднозначную фазу своего публичного самоутверждения», начиная черпать аргументы из концепции прав человека, что, казалось бы, вполне логично, однако в действительности представляет собой «самую настоящую коллизию не без деструктивных последствий для социума»: 1) частные интересы группы меньшинства возводятся в ранг универсальных, в результате чего «конструкция универсальных прав» рушится на корню»; 2) там, где гомосексуалисты являются полноценными субъектами основных прав человека, они оказываются в положении, близком к утрате своей «отличности» от «остального» социума, на что ЛГБТ-сообщество менее всего рассчитывало и рассчитывает; 3) «правозащитный» гей-активизм далее неизбежно выходит за пределы формата «основных прав» и начинает настаивать на «льготах», что является «дискриминацией наоборот»[461]; 4) претензия на «атрибутику» гетеросексуального сообщества (по сути, «чужой реальности»), на недопустимо расширительное толкование таких основополагающих институтов, как брак и семья, «грозит вызвать негативный «мультипликационный эффект»[462] по всей цепочке социальных институтов и практик[463]. «Знак цивилизованности современного общества, – заключает автор, – в толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности; по-видимому, это и есть тот предел, за рамки которого не должны выходить ни гетеросексуальный, ни гомосексуальный миры, чтобы не подвергать себя риску саморазрушения – по принципу: «не навреди».

Положительно оценивая данную позицию, вынуждены констатировать, что не все компоненты ее аргументации равносильны и безусловны. Во-первых, как мы уже отмечали ранее, конструкция универсальных основных прав сама не является аксиоматичной. Западная гуманистическая мораль, хотя и воспринимается (а нередко и навязывается) как эталон цивилизации, выстроенное на ее основе право, особенно та его часть, которая связана со статусом личности, в общемировом контексте таковым не является. Особенно ярко это видится в вопросе права человека на брак и семейную жизнь.

Во-вторых, претензия некоего меньшинства (в нашем случае – ЛГБТ-сообщества) на определенное право, хотя и есть «частный случай» (а оно, сообщество, – носитель «частного интереса»), это в принципе не отнимает у него возможности настаивать на универсальном (общечеловеческом) контексте этого права и для себя тоже, в нашем случае – права на семейную жизнь. Или, по крайней мере, ставить вопрос и дискутировать его, предлагая варианты решений.

В-третьих, содержательно многопланов и тезис о толерантности, в частности и в контексте, по мысли А.Г. Щелкина, количества и качества взаимодействия гетеросексуального и гомосексуального миров – в рамках цели самосохранения каждого из них. Трактовки толерантности столь разнообразны, что могут оказываться близки по смыслу «к требованию терпимости к проявлению любых крайностей», т. е. доводиться до абсурда[464]. Толерантность, констатирует А. Кондаков, характеризуется тремя действиями – терпеть, допускать, позволять; «объект толерантности просит позволения у общества и у государства на собственное существование»; одновременно она характеризуется и дифференциацией, и терпимостью к «маргинализируемому Другому»; очевидно, что «аргументы толерантности весьма спорным образом формируют дискурс о ЛГБТ-правах»[465]. Видимо, главным для меньшинства является подчеркивание через нее своей особости и требование (а не просьба) сопряжения сущностей двух миров – гетеросексуального большинства и гомосексуального меньшинства. Что касается «льгот» (одного из упреков А.Г. Щелкина), то они имманентно присущи и доктрине, и законодательству, и практике реализации принципа юридического равенства – через механизм позитивной дискриминации (обоснованного выравнивания возможностей той или иной социальной группы)[466]. Вопрос в том, должно ли ЛГБТ-сообщество относиться к подобному классу…

Нетрудно заметить, что, собственно, более или менее именно этим выводом завершается формулирование позиции А.Г. Щелкина. И следует также предположить, что именно с этой декларации можно фиксировать начало формулирования второй позиции, которая в итоге и превратится по играемой роли в «пятую колонну» учреждения брака.

Начало это, после констатации А. Кондаковым определенной избранности конструкции прав человека и претензии известного меньшинства на равноправное взаимодействие с известным большинством, практически сразу приводит автора к постановке знака вопроса в связи с толкованием принципа равноправия. Механизм аргументации в терминах последнего, замечает автор, основан на сравнении одной группы с другой[467] и при этом оно ведется в условиях гетеронормативного[468] дискурса, т. е. на чуждой территории[469]. Иными словами, замечает А. Кондаков, мы (или многие из нас) ратуем за одинаковость с теми, от кого отличаемся, принимая их систему ценностей за свою, настаивая на одинаковых с ними наших правах. Между тем, продолжает автор, хотя скандирование лозунга «Мы такие же, как вы!» встречает широкую поддержку в среде ЛГБТ-сообщества, у этого аргумента есть серьезный недостаток. Правда в том, что мы вовсе не такие, как вы; сравнение ведется в условиях, где «ненатуралы» ратуют за одинаковость с теми, от кого отличаются, – «ассимиляция до уровня гетеросексуальной модели» может стереть наши особенности[470]. Представители ЛГБТ-сообщества, констатирует А. Кондаков, счастливо покинувшие уголовно-правовое поле, хотя и не стали субъектами гражданского права[471], не лишены всех семейных прав – у нас есть родственники, возможно, дети, мы живем в гражданских (неоформленных) семейных союзах и даже можем получить определенные выгоды от этого, так как остаемся незаметными для «всевидящего государственного ока». К концу XX в., по мысли автора, сложилось некое «универсальное понимание права на однополый брак, как блага, вожделенного для геев и лесбиянок ввиду того, что им наслаждаются гетеросексуалы», хотя само «понятие брака остается как бы нетронутым, не переосмысленным», ибо «брак – есть благо, и пусть никто не спрашивает, почему»; между тем исторически брак – социальный институт, устанавливающий право собственности мужчины над женщиной – ему надо кардинально меняться и для гетеросексуалов. Идеальный концепт брака, полагает А. Кондаков, независимо от формы (партнерство, сожительство и т. п.), должен быть основан на отказе от регулирования эмоционального состояния и концентрации правовых усилий на достижении «равенства выгод для всех людей, живущих по тем или иным причинам под одной крышей»; он должен строиться на трех принципах: допуске в круг пользователей юридическими благами брака всех, кроме недееспособных; «десексуализация» его сущности (чем занимаются его участники по ночам, не имеет правового значения); регуляция правом только аспектов совместного проживания (собственность, бюджет, жилье) и родительства[472].

Однако, во-первых, «выгоды» от отсутствия «государева ока» получают и гетеросексуалы, состоящие в фактическом браке (впрочем, относительно которого и в доктрине, и в законодательстве, как мы уже отмечали, нет единства подходов).

Соответственно, во-вторых, исторически не всякий брак был формой господства мужчины над женщиной. Да и современный союз строится на соглашении и равенстве (ч. 3 ст. 3, 31 СК РФ), хотя за пределами права (в области фактического) патриархатные начала присутствуют.

В-третьих, длительная патриархатная история брачного союза, что нами, разумеется, не отрицается, отнюдь не означает кардинального пересмотра института брака, тождественного, по сути, его самоликвидации (т. е. того, что латентно желает А. Кондаков, преследуя «благородную» цель обнаружения в современных сущностях универсального и прекрасного нового брачного концепта, равно пригодного для любых сочетаний всякого и всяких).

В-четвертых, не вполне ясно, почему автор, приглашая к новому союзу всех и каждого, отказывает в этом приглашении недееспособным. Как известно, в некоторых современных законодательствах они могут участвовать в брачном союзе с согласия лечащего врача и опекунов, если это благоприятно скажется на их личностном состоянии (ст. 506-1 Французского гражданского кодекса и др.)[473]. Мы-то полагаем это неприемлемым, но мы – ретрограды…

В-пятых, эмоциональную составляющую и прежнее, например, имперское, и современное законодательство не включают в юридическую сущность брака. Достаточно обратиться к трудам цивилистов XIX в., а также к СК РФ. В последнем (ст. 31) имеется указание на необходимость построения отношений супружества на основе взаимоуважения и взаимопомощи. Не более того. Конечно, в доктрине были и есть определения брака, в которых упоминаются и другие эмоциональные характеристики. Однако большинство определений, в том числе предлагаемых в качестве законодательных (ввиду отсутствия дефиниции в СК РФ[474]), таковых указаний не содержит[475].

Наконец, в-шестых, предлагаемый концепт брака до такой степени размыт и «универсален», что может обнять собою почти любые небольшие объединения граждан, включая соседей, относительно постоянных парочек с Тверской, партнеров по малому бизнесу, снимающих общие апартаменты, и т. п. В качестве «подлянки» для гетеросексуалов это годится (как своеобразный «ход конем» в год Лошади). В качестве серьезного проекта – сомнительно. За сим – пока все-таки разойдемся, по совету А.Г. Щелкина, по своим пространствам, долженствующим взаимодействовать с толерантной энергетикой (в положительном, не уничижительном, смысле). И еще раз подумаем об альтернативах.

Обратимся, однако, к более традиционной аргументации.

Российское семейное законодательство (как, впрочем, и национально-юридические обыкновения значительного числа других стран, включая ближнее зарубежье и государства Восточной Европы[476]) полагает браком композицию мужского и женского начал. Несмотря на отсутствие дефиниции брака в СК РФ, это становится очевидным из формулировок норм ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 12 СК РФ. Конституционность и соответствие международно-правовым стандартам прав человека данного положения, как известно, было проанализировано Конституционным судом РФ по жалобе Э. Мурзина. В определении № 496-О от 16 ноября 2006 г. об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению суд выстроил следующую правовую позицию: 1) одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей; 2) отношение к браку как биологическому союзу мужчин и женщин составляет национальную традицию Российского государства; 3) отсутствие юридической возможности регистрации однополого партнерства никак не влияет на уровень признания и гарантий прав и свобод заявителя как человека и гражданина; 4) нормой ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством.

Последняя ссылка является самым сильным аргументом. Конвенция содержит три нормы, взывающие к систематическому толкованию. Первая гарантирует правило о невмешательстве публичных властей в осуществление права на уважение частной и семейной жизни, за исключением случаев, когда оно предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, а также для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц[477] (ч. 2 ст. 8). Невмешательство может быть и пассивным, юридически индифферентным, что мы и имеем в нормах ст. 1 и 12 СК РФ. Вмешательство допускается в виде исключения. Так, одной из причин запрета на усыновление в однополые семьи граждан иностранных государств (ст. 127 СК РФ) предполагается демографическая угроза воспроизводству российского населения и охрана интересов детей (впрочем, подробнее об этом – при соответствующем анализе института родительства и попечительства).

Вторая запрещает дискриминацию по признаку пола или любым иным признакам (ст. 14). Однако наряду с негативной существует и «позитивная дискриминация», или дифференциация, имеющая объективные, в том числе и биомедицинские основания (специальная охрана прав и интересов беременной женщины, приоритетная защита интересов ребенка, обеспечение интересов лиц с семейными обязанностями и т. п.). Указанная конструкция реализует один из признанных международных правовых стандартов. Третья норма, как мы уже отмечали, дает право государствам регулировать брачные и семейные отношения в соответствии с национальным законодательством (ст. 12).

Разумеется, при толковании Конвенции Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), прочитавший «в одной статье целый семейный кодекс» (ст. 8), опирался и опирается, отмечает М.В. Антокольская, на теорию «динамической интерпретации» положений Конвенции (ст. 8, 12, 14), рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения для стран-участниц в целях достижения необходимого баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением суда в этой области». Автор при этом замечает одну важную закономерность в подходах ЕСПЧ: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях с совершеннолетними участниками процесса. Одновременно автор на двух примерах демонстрирует разность подходов Суда в сходных ситуациях по политическим причинам (дела «Маркс против Бельгии» и «Джонстон против Ирландии»)[478]. Это свидетельствует о том, что и решения ЕСПЧ не являются высшим эталоном объективности, непредвзятости и справедливости[479]. Тем более что юрисдикция Суда ограничена конвенционными рамками. Готовность участников Конвенции, подчеркивает Н.С. Бондарь, добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу[480]. (Разрабатываемая в настоящее время Европейская конвенция о семейном статусе, где неизбежно должны присутствовать и нормы об однополых семейных союзах[481], вектор «собственного усмотрения» лишь усилит).

Как известно, наиболее сильные «бастионы» в лице Франции и Великобритании в 2013 г. сданы, хотя к этому результату данные страны (и ряд других) шли постепенно, в качестве первичных предпосылок имея законодательство об однополых партнерствах[482]. Именно на французскую модель такого союза в «нулевые» годы возлагал надежды наиболее известный защитник прав сексменьшинств Н.А. Алексеев: в 2002 г. автор предлагал инкорпорировать в российское законодательство правовую конструкцию партнерства, альтернативную браку, – предпочтительно не семейно-правовой, а гражданско-правовой природы, с последующей корректировкой разнополой сущности брака в «унисекс»[483]. Ключевыми аргументами автор полагал (и, судя по его выступлениям в СМИ в 2012–2013 гг., продолжает на них настаивать) следующие: объективная данность гомосексуальных отношений, их несвязанность с выбором индивида; соответственно – потребность в социальной статусности таких лиц; недоказанность негативного влияния однополых союзов на процесс воспитания детей; стереотипность традиционных взглядов на семейную жизнь[484].

Впрочем, с одной стороны, «успехи собратьев и сестер по разуму» в западных странах, конечно же, вдохновляют их российских соратников. С другой стороны, эти «успехи» усиливают сопротивление противников, проектируя изменения в российское законодательство как публично-правового, так и частно-правового характера.

В цивилистике также наблюдается определенная рассогласованность мнений: от замалчивания проблемы или неприятия новейших тенденций до понимания необходимости того или иного варианта ее положительного решения. Так, М.В. Антокольская полагает, что институт зарегистрированного партнерства для однополых союзов, который порождает, по сути, практически те же последствия, что и брак, «представляется на первых порах оптимальным и для России»[485]. (Во «второй поре», видимо, речь идет об институте брака). И.А. Трофимец также не исключает подвижек в этом вопросе, хотя придерживается более осторожной позиции: ориентируясь на международно-правовые стандарты, семейное законодательство России и стран ближнего зарубежья (постсоветского пространства) постепенно придет к признанию семейных прав лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией, однако без уравновешивания их в правах с традиционными супругами, особенно в вопросах применения ВРТ, усыновления и попечительства; акцент следует делать на урегулировании имущественных отношений таких партнеров[486].

Возможно, гражданско-правовой контекст решения проблемы и явится компромиссным вариантом. Однако в принципе и в настоящее время для подобных ситуаций не исключаются некие непоименованные в ГК РФ, диверсифицированные на основе существующих конструкций договоры, например, о «совместной деятельности». Кроме того, очевидно, что за этой уступкой последуют и другие. Важно понять: готовы ли мы к поэтапному развитию событий и вероятной сдаче позиций? Между тем, во-первых, по буквальному смыслу, гражданско-правовые партнерства являются аналогами («суррогатами») семейных союзов. Если же придерживаться идеи суверенной сущности и природы семейного законодательства[487], то присутствие института однополого партнерства в ГК РФ неприемлемо. Во-вторых, не на всякую данность следует спешить законодательно реагировать – значительная часть отношений с семейным элементом лежит за пределами права. Этой идеи, как мы уже отмечали, придерживались классики цивилистики (М.И. Загоровский, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, Е.М. Ворожейкин и др.[488]). Ее разделяют современные цивилисты-семейноведы[489] и политики[490]. В-третьих, на сущность и тенденции российской государственности, законодательства и правоприменительной практики de facto оказывают влияние ведущие религиозные конфессии, а православие и ислам полагают рассматриваемые отношения либо болезнью, либо грехом. В многоконфессиональной и исторически самобытной России с этим необходимо считаться, соблюдая, впрочем, осторожную меру в вопросе религиозного и государственного взаимодействия. В-четвертых, несмотря на исключение из международных документов о здравоохранении[491] гомосексуализма как заболевания, последний не становится от этого очевидной нормой.

Следующий шаг в пространство сомнений высвечивает проблему семейно-правового значения смены пола. Первый тип ситуации связан с фактом сокрытия соответствующим субъектом указанного обстоятельства при заключении брака. В принципе она может квалифицироваться как сделка, совершенная под влиянием заблуждения в субъекте (п. 4 ч. 1 ст. 178 ГК РФ является новеллой гражданского законодательства, к которой, впрочем, настойчиво призывали цивилисты[492]), а при преднамеренности действий контрагента по введению лица в заблуждение, включая умолчание о значимых обстоятельствах, – как сделка, совершенная под влиянием обмана (абз. 2 ч. 2 ст. 179 ГК РФ). Обман, как известно, может относиться не только к элементам самой сделки, но и к обстоятельствам, сопутствующим ее совершению, включая мотивы, влияющие на формирование воли обманутого лица[493]. «В тесном смысле, – отмечал И.Б. Новицкий, – термин «заблуждение» имеет место тогда, когда лицо ненамеренно и помимо чьего-либо воздействия (в противоположность, например, случаям совершения сделок под влиянием обмана) составляет себе неправильные представления или остается в неведении относительно тех или иных обстоятельств и под влиянием этих ошибочных представлений или неведения делает такое выражение воли, какого оно не сделало бы, если бы не было заблуждения»[494].