Государственно-частное партнерство
- -
- 100%
- +
В своем утверждении мы сделали вывод о том, что процесс возникновения ГЧП и последующая его реализация со стороны публичного партнера – есть государственное управление. Так ли это?
Природу ГЧП пытались выявить не многие авторы, среди которых можно выделить: А. А. Родина[30], В. Е. Сазонова[31], однако рассмотрение ГЧП начиналось с процесса взаимодействия сторон, т. е. с анализа формы взаимодействия публичного и частного партнеров. Мы полагаем, что ГЧП начинается гораздо раньше, задолго до того, как стороны партнерства начинают друг с другом взаимодействовать.
Перед тем, как вступить в партнерские отношения с частным лицом, публичный партнер должен совершить ряд действий, среди которых можно выделить:
• подготовка нормативно-правовой базы;
• выявление сфер деятельности, которые нуждаются в частных капиталовложениях;
• из всех выявленных сфер определение наиболее приоритетных для настоящего временного периода;
• определение основных условий осуществления капиталовложений и их возвратность;
• анализ всех возможных правовых вариантов государственного управления для реализации поставленной задачи по привлечению частных финансовых ресурсов в определенную сферу;
• составление финансовых моделей;
• формирование системы задач для реализации цели и определение ответственных исполнителей;
• реализация этих задач.
Указанные действия могут быть дополнены и употреблены в другом порядке, но по сути публичный партнер до принятия решения об участии в ГЧП должен осуществить функции координации деятельности всех элементов: субъектов управления – органов исполнительной власти или местного самоуправления и объектов управления.
Л. А. Мицкевич определяет управление как осуществление координации деятельности элементов системы, при котором координирующий субъект – субъект управления, а то, на что направлены действия этого субъекта, – объект управления[32].
Являются ли действия по подготовке к использованию ГЧП при публичном управлении со стороны публичного партнера административными и можно ли говорить о возникновении административных правоотношений?
Л. А. Мицкевич, говоря об административных отношениях, отмечает следующее:
• государство все больше начинает строить отношения с институтами гражданского общества на основе равноправного участия в решении социальных задач. Такие отношения не всегда облекаются в правовую форму, но это не отменяет их государственно-управленческой сути;
• происходит передача части государственных задач негосударственным институтам. Эти процессы также относятся к сфере публичного права и носят управленческий характер, т. е. организационный характер, а отношения, возникающие по поводу передачи задач или функций и делегирования полномочий, являются административно-правовыми;
• происходит изменение методов государственного управления и воздействия. Все большую роль в государственном управлении играют меры не обязывающего или принудительно-властного воздействия, а методы убеждения и действия организационного характера[33].
Действия органов исполнительной власти при государственно-частном партнерстве представляют собой государственное управление, так как отношения, возникающие в процессе ГЧП, осуществляются в публичных интересах. Одной стороной таких отношений всегда является государство или местное самоуправление (органы государственной власти или местного самоуправления). Все действия публичного партнера происходят в рамках возложенных на них задач, которые, в свою очередь, определены законодательством, действия публичного партнера образуют управленческие функции.
§ 6. Предмет государственно-частного партнерства
В отношении предмета ГЧП в правовой науке нет единого мнения. Например, по мнению М. Б. Джеррарда, ГЧП находится на границе отношений государства и бизнеса, не являясь ни институтом приватизации, ни институтом национализации, а лишь формой оптимизации исполнения государством своих обязанностей перед обществом, т. е. бесперебойного предоставления населению публичных благ[34].
Предметом ГЧП являются отношения, складывающиеся при реализации исполнительной власти и местного самоуправления, в рамках которых органы публичной власти (органы государственной власти и органы местного самоуправления) вступают в партнерские отношения с частными лицами в целях реализации публичного интереса в виде эффективного и качественного исполнения функций, возложенных на публичную сторону отношений, путем привлечения в экономику частных инвестиций.
Обязательным условием такого партнерства является то, что реализация публичного интереса в виде эффективного и качественного исполнения функций, возложенных на государство или местное самоуправление законодательством Российской Федерации, осуществляется путем использования сил и средств частного лица на условиях компенсации затрат, разделения рисков, обязательств, полномочий между сторонами.
Для понимания предмета ГЧП важно отметить, что в таких отношениях есть две составляющие: действия публичного партнера, которые носят административный характер (принятие управленческих решений, координация всего процесса ГЧП, выработка и (или) утверждение условий сотрудничества, прогнозирование реализации ГЧП, в том числе правовых, экономических, экологических и др. последствий для населения), и действия частного партнера, которые направлены на извлечение прибыли.
Если в отношении правового положения публичного партнера мы определились, то каково правовое положение частного лица, участвующего в таком партнерстве, стоит разобраться.
Частное лицо (юридическое или индивидуальный предприниматель) заключает соглашение с публичным партнером в целях реализации публичного интереса для извлечения собственной выгоды в виде получения прибыли от затраченных финансовых и не финансовых ресурсов. Однако общая цель ГЧП остается неизменной – достижение публичного интереса, так как без реализации общей цели невозможно достичь частных интересов.
Именно потому, что стороной ГЧП выступает частное лицо и взаимодействие партнеров происходит в рамках договора, есть мнение, что природа таких отношений является гражданско-правовой. Но так ли это? Происходит ли трансформация правового положения публичного партнера из субъекта государственного управления в гражданско-правовую плоскость?
Согласно положениям ФЗ «О ГЧП» и ФЗ «О концессионных соглашениях», частное лицо:
• вступает в отношения с публичным партнером на сформированных им существенных условиях;
• проходит определенные законом процедуры (выиграть конкурс, осуществить частное предложение и т. д.) для того, чтобы вступить в такие отношения;
• выражает свободу воли только в части принятия или непринятия условий взаимодействия с публичной стороной отношений, которые сформированы последней;
• действует только для достижения публичного интереса, определенного государством или местным самоуправлением.
Таким образом, можно сделать вывод, что частный субъект ГЧП вступает в административные отношения и выполняет волю публичной стороны.
Гражданско-правовые отношения возникают у частной стороны ГЧП при исполнении им условий партнерства:
• публичный партнер контролирует выполнение частным субъектом отношений, возложенных на него обязанностей, но не вмешивается в его хозяйственную деятельность;
• частный партнер принимает на себя обязанности и обладает правами на основании договора, заключенного с публичной стороной этих отношений;
• многие действия частного партнера в рамках выполнения условий такого соглашения являются гражданско-правовыми: выполнение строительных работ, работ по реконструкции и вступление в гражданско-правовые договоры для этого с другими частными субъекта права, т. е. имеют имущественно-стоимостной характер.
Потому правовая природа отношений частного партнера при ГЧП так же, как и его цели, является двойственной: с одной стороны, он является частью публичных правоотношений, но с другой стороны осуществляет множество действий гражданско-правового характера.
Относить действия частного субъекта права при ГЧП только к административным правоотношениям или только к гражданско-правовым нецелесообразно, так как их правовая природа является смешанной и зависит от этапа ГЧП. Что это значит?
ГЧП – это долгосрочное сотрудничество, которое состоит из большого количества действий публичной и частной сторон. Природа отношений сторон при ГЧП зависит от этапа реализации ГЧП. Этапы ГЧП мы выделили и подробно опишем в последующих параграфах.
В рамках настоящего параграфа можно указать на то, что возникновение в процессе реализации ГЧП гражданско-правовых отношений существенно не влияет на его административно-правовой характер, так как такие отношения подчинены единой цели – реализации публичного интереса. Однако утверждать об отсутствии норм частного права при ГЧП является неверным.
Еще один вопрос, который необходимо рассмотреть в данном параграфе, – это то, как наиболее верно с точки зрения российского права именовать рассматриваемые отношения: публично-частное партнерство или государственно-частное партнерство.
Наиболее верно использовать термин «публично-частное партнерство», и вот почему:
• со стороны публичного партнера выступают органы государственной власти и местного самоуправления. Согласно Конституции Российской Федерации[35] органы власти местного самоуправления являются самостоятельными и не входят в органы государственной власти. Понятия «публичная власть» и «органы публичной власти» объединят органы государственной власти и местного самоуправления, потому логично употреблять термин «публично-частное партнерство»;
• цель ГЧП – реализация публичного интереса;
• использовать термины: «государственно-частное партнерство» и «муниципально-частное партнерство», как это сделано в ФЗ «О ГЧП», неудобно и нелогично, если есть обобщающее их понятие «публично-частное партнерство».
Это важно: далее мы будем употреблять термин «государственно-частное партнерство», несмотря на то, что считаем наиболее верным понятие «публично-частное партнерство».
Глава 2
Правовое регулирование государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства
§ 1. Федеральное законодательство Российской Федерации, регулирующее государственно-частное партнерство
Конституция Российской Федерации не содержит непосредственных норм административно-правового регулирования государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства, однако в ней закреплены гарантии государства на создание условий для обеспечения достойной жизни и свободного развития человека; гарантии государства на социальное обеспечение граждан; гарантии государства на заботу о детях, бесплатное оказание медицинской помощи; принятие государством мер по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения; поощрение деятельности, способствующей укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию; гарантии государства по общедоступности и бесплатности дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования; свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств; гарантия единства экономического пространства; поддержка конкуренции; свобода экономической деятельности, которая не направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, возможность защиты от незаконных действий администрации и т. д.[36]
Указанные положения, во-первых, закрепляют цели и задачи органов исполнительной власти и местного самоуправления при принятии ими управленческих решений, во-вторых, указывают на то, что осуществляя властные полномочия, органы исполнительной власти обязаны обеспечивать реализацию конституционно закрепленных за ними функций по социальному обеспечению граждан, созданию условий для конкурентной среды, в – третьих, очерчивают зону ответственности публичной власти и т. д.
Таким образом, фундамент правового регулирования ГЧП закреплен в Конституции Российской Федерации, и государство, вступая в отношения с частными лицами для реализации возложенных на него функций, должно стремиться к ликвидации монополистической деятельности, сохранению и эффективному использованию существующего государственного имущества, созданию условий для качественного предоставления услуг населению в социальной сфере.
Согласно статье 2 ФЗ «О ГЧП», законодательство Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, Земельного кодекса Российской Федерации, Градостроительного кодекса Российской Федерации, Лесного кодекса Российской Федерации, Водного кодекса Российской Федерации, Воздушного кодекса Российской Федерации и состоит из ФЗ «О ГЧП», других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Нормы права, содержащиеся в других принимаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации, а также нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актах, должны соответствовать настоящему Федеральному закону[37].
Таким образом законодательство, регулирующее ГЧП, достаточно обширное и перечень нормативных правовых актов является открытым, что, по нашему мнению, целесообразно, так как многогранность отношений власти и бизнеса достаточно сложно вместить в определенные рамки, и широта правового регулирования будет только способствовать их развитию.
Однако, несмотря не весь спектр законодательного регулирования отношений, возникающих при государственно-частном партнерстве, можно выделить основные нормативно-правовые акты, один из которых уже не раз был упомянут в настоящем учебном пособии, – это Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Стоит отметить, что принятие ФЗ «О ГЧП» потребовало во исполнение ст. 8 ФЗ принять значительное количество постановлений Правительства РФ: № 1386 от 19.12.2015 «Об утверждении формы предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства, а также требований к сведениям, содержащимся в предложении о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства»[38]; № 1309 от 03.12.2015 «Об утверждении Правил проведения уполномоченным органом переговоров, связанных с рассмотрением предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства на предмет оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества»[39]; № 1514 от 30.12.2015 «О порядке проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества»[40]; № 1388 от 19.12.2015 «Об утверждении Правил рассмотрения публичным партнером предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства»[41] и др.
Во исполнение ст. 9 ФЗ «О ГЧП» был принят приказ Минэкономразвития России от 30.11.2015 № 894 «Об утверждении Методики оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества»[42]. Во исполнение статьи 10 ФЗ «О ГЧП» принято постановление Правительства РФ от 19.12.2015 № 1387 «О порядке направления публичному партнеру заявления о намерении участвовать в конкурсе на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве»[43].
Указанные и многие другие подзаконные акты официально определяют порядок административно-правового регулирования ГЧП. Например, постановление Правительства РФ от 30.12.2015 № 1514 «О порядке проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества» четко определяет порядок действий и полномочия органа исполнительной власти по оценке эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества при рассмотрении направленного в этот орган предложения о реализации проекта. Приказ Минэкономразвития России от 27.11.2015 № 888 «Об утверждении порядка мониторинга реализации соглашений о государственно-частном партнерстве, соглашений о муниципально-частном партнерстве» утверждает порядок проведения исполнительными органами власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований мониторинга за реализацией заключенных соглашений о ГЧП, с указанием сроков и информации относительно проводимого мониторинга.
Нормы ФЗ «О ГЧП» и принятых в соответствии с ним подзаконных правовых актов входят в систему административно-правового регулирования, о чем свидетельствует следующее:
• определяют порядок совершения управленческих действий и соответствующих управленческих процедур;
• регулируют отношения в сфере публичного управления, в области действия органов государственной власти и местного самоуправления.
ФЗ «О ГЧП» дает определения таким понятиям, как проект государственно-частного партнерства, муниципально-частного партнерства; соглашение о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве; публичный партнер; частный партнер; финансирующее лицо; прямое соглашение; сравнительное преимущество; эксплуатация объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве; техническое обслуживание объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве; инвестиционные обязательства и эксплуатационные обязательства.
Целью ФЗ «О ГЧП» является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления.
Вторым основным федеральным законом, который регулирует отношения по государственно-частному партнерству, является Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Данный нормативный правовой акт дает описание концессионного соглашения, определяет его объекты, стороны, права и обязанности сторон, обязательные условия концессионного соглашения, детально регулирует порядок заключения такого соглашения[44].
Целями ФЗ № 115-ФЗ являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям. Стоит отметить, что эти цели являются схожими с целями ФЗ «О ГЧП», что размывает границу между двумя нормативными правовыми актами.
Для того, чтобы разобраться в указанных законах, определить их суть и отличия друг от друга, проведем сравнение некоторых важных норм этих законов.
По закону о ГЧП государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство – юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.
По закону о концессии одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Различны объекты соглашений. Объектами концессионного соглашения являются автомобильные дороги, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты; объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта; морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур; морские и речные суда, суда смешанного (река – море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки; аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских и государственных воздушных судов инфраструктура воздушного транспорта и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи; объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов; гидротехнические сооружения; объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии; объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения; метрополитен и другой транспорт общего пользования; объекты здравоохранения; объекты образования, культуры, спорта; здания, строения и сооружения, предназначенные для складирования, хранения и ремонта имущества Вооруженных Сил РФ; объекты производства, первичной и (или) последующей (промышленной) переработки, хранения сельскохозяйственной продукции; объекты, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов и др.
Объектами соглашения о ГЧП являются частные автомобильные дороги, мосты, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы, объекты дорожного сервиса; транспорт общего пользования, за исключением метрополитена; объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта; морские и речные порты, объекты их инфраструктур; морские и речные суда; воздушные суда, аэродромы, аэропорты, технические средства и другие предназначенные для обеспечения полетов воздушных судов средства; объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии; гидротехнические сооружения, стационарные и (или) плавучие платформы, искусственные острова; подводные и подземные технические сооружения, переходы, сооружения связи, линии связи и коммуникации, иные линейные объекты связи и коммуникации; объекты здравоохранения, образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социального обслуживания населения и др.
Сторонами концессионного соглашения являются: концедент – Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.
Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная РФ в соответствии с Федеральным законом «О Государственной компании „Российские автомобильные дороги“ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; концессионер – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.