Derechos de la vida privada

No obstante, con el advenimiento de las Constituciones de la Post guerra, se opta por estatuir un derecho general “al libre desenvolvimiento de la personalidad” en el artículo 2 tanto de la Constitución Alemana de 1949 como de la Constitución italiana. En una conocida sentencia, la jurisprudencia constitucional alemana denegaría durante cuatro años la realización de un censo a causa de los potenciales abusos que la posesión de dicha información en manos del Estado podría generar en perjuicio del libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos. Posteriormente, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) reconoció el derecho a la autodeterminación informativa como manifestación de este libre desarrollo de la personalidad (Corral Talciani, 2000, p. 62). En Italia, la Corte Constitucional reconocería en primera instancia que, al difundirse hechos de la vida privada sin autorización del titular, se vulneraría el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Pero no será hasta 1975 en que la Corte de Casación se pronuncie a favor de la existencia de un derecho autónomo a la vida privada (p. 61).

Resulta relevante traer a colación que, en el Derecho Inglés, desde la promulgación del Human Rights Act en 1997 (por el que se reconoce a nivel interno la vigencia del Convenio Europeo de Derechos Humanos), las acciones a fin de hacer efectiva la protección del derecho a la vida privada se tradujeron en demandas por breach of confidence, al no existir una tort independiente por vulneración de la privacidad. No es sino hasta el famoso caso de la modelo Naomi Campbell (2004), en el que se gestó una acción independiente por breach of privacy.

Con relación a su reconocimiento jurídico en el Derecho Constitucional Comparado, en un primer momento encontramos que en algunas constituciones se protegen diversas manifestaciones concretas de la vida privada, como la inviolabilidad de domicilio y la de las comunicaciones, es el caso de las Constituciones de los Estados Unidos, México, Japón, Filipinas, Austria y Alemania. En un segundo momento, después de la II Guerra Mundial, existe ya un reconocimiento expreso del derecho a la intimidad como tal, además de los derechos a la inviolabilidad de domicilio y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Allí se encuentran las Constituciones de Turquía, España, Chile, Brasil, Países Bajos y Perú, entre otros (Ruiz Miguel, 1995, pp. 61-62).

De acuerdo a Diggelmann y Cleis (2014, p. 442), no existía hasta antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), ninguna Constitución Política que reconociera expresamente, como tal, un derecho a la vida privada. La Declaración reconoce en su artículo 12 el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la propia vida privada, familia, domicilio o correspondencia. Posteriormente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1953) reconoció en su artículo 8 el derecho al respeto de la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia. Más adelante, a través del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se prohíbe todo tipo de injerencias arbitrarias o ilegales en la propia vida privada, familia, domicilio y correspondencia, así como ataques ilegales contra la honra o la reputación de las personas.

Por su parte, en el ámbito interamericano, encontramos que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) no reconoció expresamente un derecho a la intimidad, sin embargo, quedan salvaguardadas las garantías de la inviolabilidad de domicilio e inviolabilidad de correspondencia en los artículos IX y X, respectivamente. Ya en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) encontramos en el artículo 11.2 su protección expresa, al señalarse: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”, adoptando la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Finalmente, en una revisión histórica de las Constituciones políticas del Perú, podemos constatar que el derecho a la intimidad no fue reconocido de modo independiente sino hasta la Constitución de 1979 en el artículo 2, inciso 5, pues hasta la Constitución Política de 1933 se habían reconocido solamente las garantías de inviolabilidad de domicilio y del secreto de las cartas y comunicaciones. Es interesante notar que la Constitución de 1867 en su artículo 20°, se prohibía la anonimidad de publicaciones que ataquen la “vida privada” de los individuos.

3. LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA PRIVACIDAD COMO DERECHO

Llega el momento de ensayar una conceptualización y un análisis elementales de la privacidad como derecho fundamental. Para ello, en primer lugar, caracterizaremos descriptivamente a la privacidad como un bien humano básico. En segundo lugar, nos ocuparemos de la estructura del derecho a la privacidad. En tercer y último lugar, abordaremos la cuestión acerca del contenido protegido del derecho bajo análisis, tanto en su vertiente material como en su vertiente formal.

3.1. La privacidad como bien humano básico

Es posible afirmar que todo derecho fundamental garantiza, de alguna u otra forma, la protección de un bien humano básico o esencial para el desarrollo y el perfeccionamiento humano. En este caso, el bien protegido no es otro que el de la privacidad. Para Corral Talciani (2000b, p. 342), la privacidad es una realidad de tipo antropológico, perteneciente a las “necesidades más esenciales de la naturaleza humana y de su forma de establecer relaciones y vínculos, en los que funciona la comunidad”. Parece evidente que establecer vínculos en una comunidad política se torna imposible si es que todos los aspectos de la vida de sus ciudadanos se encuentran expuestos de forma constante e indiscriminada.

Esto es cierto hasta el punto de que, en palabras de Simón Yarza (2017, p. 196), ocurre que “no es posible la libre autodeterminación y el florecimiento humano sin un ámbito sustraído al dominio político”. En esa línea argumentativa, el bien humano que satisface la necesidad antes mencionada no es otro que el protegido por el derecho a la privacidad, pues mediante este se custodia la posibilidad de los ciudadanos de gestar su propia integración personal. Como afirma Robert P. George (2002, p. 190): “[…] los individuos no son realidades estáticas; sus identidades no son fijas, están, por así decirlo, en un constante estado de llegar a ser”, y en ese proceso paulatino las personas van integrando a su identidad

el nuevo material que deriva de sus experiencias y, en particular, de sus interacciones con otros. Los individuos mantienen una identidad estable (aunque sin duda, no fija) precisamente por este proceso de integración en el cual hacen “encajar” lo que es nuevo de un modo más o menos armonioso con otros aspectos de sus identidades, desechando a menudo creencias, opiniones, comprensiones (propias), y otros aspectos de sus identidades que ya no “se ajustan” al debido desarrollo de sus personalidades. Esta clase de integración personal, cuando se logra de una manera moralmente recta, tiene en sí misma valor; y es un valor al que sirve la intimidad personal.

Será a partir de la tutela de este espacio privado que las personas podrán realizar aportes valiosos a su comunidad política. Dicha tutela hace posible una real cooperación al interior de la comunidad, dejando fuera de ella, la posibilidad de cosificación, manipulación y tergiversación pública de ciertas emociones, sentimientos y conductas, hecho que sería absolutamente contrario a la dignidad que como persona le corresponde (Landa, 2002, pp. 111-112). Como afirma Simón Yarza (2017, p. 201): “solo la privacidad permite compartir con exclusividad ciertas cosas y crear de este modo, igualmente, lazos de afecto exclusivos”.

Del mismo modo, la interioridad de las personas se manifiesta muchas veces en algún texto, conversación, grabación o aspecto semejante, sobre los que solo ellas mismas debieran poder decidir si han de ser compartidas con otros y cuándo. En caso de ser publicados sin su autorización, se imposibilita que sea la persona quien por sí misma autorice su difusión, afectándose así las relaciones entre los miembros de una comunidad política y sus posibilidades de lograr cierta unidad de entendimiento y voluntad sobre el bien común (George, 2002, p. 190). Asimismo, es importante señalar que el ámbito privado no es exclusivo de los individuos. Ciertas organizaciones sociales tales como la familia viven también a cierto nivel una interioridad o “privacidad compartida”, que puede y debe también resguardarse jurídicamente (Simón Yarza, 2017, p. 196).

3.2. La estructura del derecho fundamental a la privacidad

Podemos apreciar que el derecho a la privacidad suele reconocerse en diversas Constituciones e instrumentos de derechos humanos a través de un enunciado a modo de principio.

Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Del mismo modo, la Constitución peruana de 1993, señala:

Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz e imagen propias”

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

En ese sentido, observamos que el derecho a la privacidad se reconoce como derecho subjetivo, que configura una posición jurídica propia de un derecho de defensa. Ello implica, en opinión de Alexy (2007, pp. 165-166), que su titular tiene frente al Estado el derecho a que este “no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho […] no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho y […] que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho”. Para el caso del derecho a la vida privada, resultan relevantes las dos primeras.

Más aún, autores como Schmitt Glaeser afirman que el derecho a la vida privada se configura en su vertiente objetiva como una garantía del pluralismo ínsito al sistema democrático, pues solo “desde la libertad e independencia de cada ciudadano puede construirse una sociedad libre” (Ruiz Miguel, 1995, p. 120). En esa línea, el Estado debe dar efectividad al contenido de este derecho, protegiéndolo frente a las intervenciones de terceros en su ámbito privado.

3.3. Contenido protegido por el Derecho a la vida privada

Enfocándonos en el contenido constitucionalmente protegido o también denominado “contenido esencial” de este derecho, encontraremos que, desde la doctrina constitucional, se proponen al menos dos modos básicos o generales de entenderlo; por un lado, desde la teoría absoluta y, por otro, desde la relativa. Desde la perspectiva de la teoría absoluta, el contenido esencial del derecho a la privacidad equivale a lo que se conoce como su núcleo duro, siendo que cada derecho tendría también una periferia disponible sujeta a un ejercicio concreto de ponderación; mientras que, para la teoría relativa, el contenido esencial tendría más bien una naturaleza maleable que se determina principalmente como consecuencia del ejercicio de ponderación.

Bajo el prisma de la teoría absoluta, prima facie, el derecho a la vida privada protegería todas aquellas conductas, espacios e informaciones que forman parte del ámbito privado personal, no obstante, en algunos casos su protección podría ceder frente a derechos tales como el de libertad de expresión o el de acceso a la información, siempre que no se afecte así su “núcleo duro” (Borowski, 2003, pp. 98-99). Algunas aproximaciones rechazan esta comprensión de los derechos fundamentales y proponen que en lugar de dividir un derecho fundamental entre un núcleo duro y una periferia disponible, debería entenderse que estos tienen un contenido en sí mismo único, limitado por su finalidad, y delimitable por la autoridad del legislador y del juez en el caso concreto (Castillo Córdova, 2020, p. 275).

En línea semejante, Toller (2014) propone distinguir el ámbito material del ámbito formal de la protección de un derecho fundamental. En el ámbito material se encontraría “toda aquella dación, acción u omisión que realiza lo prima facie apuntado en su nomen iuris” (p. 155), en el sentido del significado del término escogido por el constituyente o legislador para nombrarlo; mientras que el ámbito formal englobaría más propiamente aquellos aspectos que supone “su legítimo alcance o su esfera de funcionamiento razonable” (pp. 155-156) determinado a partir de la misma finalidad del derecho.

El TC peruano ha manifestado en la sentencia recaída en el Exp. N° 004-2004-AI/TC, 2004 (F. J. 7) que

ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues sería susceptible de restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder el derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento “no esencial” del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad).

En esa línea argumentativa, el TC ha optado en reiterada jurisprudencia por la aplicación del test de proporcionalidad a fin de medir la intensidad de la intervención sobre un derecho fundamental, así como para resolver posibles conflictos entre derechos fundamentales.

Contenido protegido en su vertiente material

Es sabido que el contenido esencial de cada derecho se determina principalmente bajo las circunstancias de cada caso concreto. Sin perjuicio de ello, es posible perfilar, al menos a grandes rasgos, qué elementos constituirían el contenido prima facie protegido o ámbito material del derecho a la vida privada, a partir de las disposiciones convencionales, las constitucionales y las legales, así como a partir de la jurisprudencia del TC, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), y de los pronunciamientos de otros tribunales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y de organismos especializados como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

En ese sentido, sin pretender proponer un listado exhaustivo, Novoa Monreal (1989, p. 54) cree que forman parte de dicho ámbito las creencias religiosas, filosóficas o políticas, estimaciones morales, aquellos aspectos concernientes a la vida amorosa, familiar y sexual, defectos o anomalías físicos o psíquicos no ostensibles, comportamientos del sujeto que no son conocidos por extraños, afecciones de la salud cuyo conocimiento podría menoscabar el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los demás acerca del sujeto, el contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, la vida pasada del sujeto, los orígenes familiares, situaciones concernientes a la filiación y al estado civil, momentos penosos o de extremo abatimiento.

Asimismo, encontramos en la Jurisprudencia del TEDH que se considera una tarea muy difícil delimitar los ámbitos de protección del derecho a la vida privada, dado que rebasa la mera protección de la esfera íntima del sujeto, y que, como tal, no resulta particularmente pasible de definiciones exhaustivas. En ese sentido, este derecho ha sido aplicado en una gran variedad de situaciones, incluidos “[…] el nombre, la protección de la propia imagen o reputación, el conocimiento de los orígenes familiares, integridad física y moral, vida sexual, orientación sexual, un ambiente saludable, autodeterminación y autonomía, protección de la búsqueda e interceptación de conversaciones telefónicas, y protección del estado civil no sólo en el ámbito del hogar, sino también en el profesional y negocial”. (Roagna, 2012, p. 12). En particular, el TEDH ha entendido que caen dentro del ámbito de la vida privada decisiones relacionadas con la disposición de la propia vida, el ámbito reproductivo personal y familiar, la orientación sexual, la identidad de género, el registro de datos personales, la captura de la imagen personal, y los registros corporales (pp. 13 y ss.).

Moreham (2008) ha hecho, por su parte, un intento de concentrar la diversidad de casos en materia del artículo 8 del Convenio Europeo en cuatro grandes grupos: el primero, referido a la ausencia de interferencia con la integridad física y psicológica; el segundo, alusivo a la libertad respecto de la obtención de datos personales; el tercero referido a estar libre de contaminación ambiental; y el cuarto, concerniente a la libertad para desarrollar la propia personalidad e identidad. Resulta pertinente señalar que, a diferencia de las cláusulas protectoras de la privacidad de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8.2 del Convenio reconoce explícitamente las posibles limitaciones a las que se sometería el derecho a la vida privada, afirmando expresamente que

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha afirmado (Escué Zapata c. Colombia, 2007, F. J. 95) que la protección de la vida privada “implica el reconocimiento de que existe un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”. Siguiendo a su par europeo, la Corte IDH ha considerado que “el término vida privada es un concepto amplio no susceptible de definiciones exhaustivas, pero que comprende entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos” (Atala Riffo y niñas c. Chile, 2012, F. J. 162). Asimismo, del artículo 11 de la CADH, la Corte IDH (Fernández Ortega c. México, 2010, F. J. 129) ha desprendido el derecho a la identidad. Por su parte, Zelada y Bertoni (2013, p. 128) consideran que tres han sido los sectores medulares que la Corte IDH ha considerado como objeto de protección del derecho a la vida privada: la inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de las comunicaciones y la autodeterminación en materia sexual.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General 16 (1988), expuso que el derecho a la vida privada tutela, entre otros aspectos, la inviolabilidad de domicilio (entendido este último en sentido amplio), la inviolabilidad de las comunicaciones, las relaciones familiares y las decisiones en el ámbito de la propia sexualidad. De modo semejante, el Relator Especial de Naciones Unidas para la Privacidad (2021) “ha promovido una interpretación más amplia de lo que es la privacidad que va más allá de la privacidad de la información y la vigilancia, y ha destacado el aspecto positivo y facilitador del derecho a la privacidad en relación con la dignidad humana, la contribución de la privacidad al disfrute de otros derechos humanos y su importancia en el desarrollo de la personalidad del individuo” (F. J. 5). Por su parte, el TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 0009-2014-PI/TC (2016) ha interpretado que la información de naturaleza económica vinculada a personas naturales y a personas jurídicas es también parte del ámbito protegido del derecho a la intimidad (F. J. 10).

Siendo que el derecho a la vida privada supondría una amplia protección de conductas, documentos y espacios diversos, se han propuesto doctrinas a fin de agruparlos y otorgarles distintos niveles de protección. Una de estas es la conocida teoría de las esferas, para la que los ámbitos de protección del derecho a la vida privada se asemejan a tres esferas concéntricas: la primera, la de la intimidad; la segunda, la de la privacidad; y la tercera, la individual. La esfera íntima sería un espacio secreto relacionado con los pensamientos, decisiones y comportamientos de una persona que no quiere expresar a otros, y que quizá nunca comparta.

La esfera privada estaría configurada por aquellas situaciones o relaciones interpersonales que el individuo decide compartir a libre voluntad con unos pocos participantes. Finalmente, la esfera individual sería la más cercana a la esfera pública y protegería ámbitos como el honor o la imagen personal (Pérez Luño, 1986, p. 328). De modo semejante, Alan Westin en su obra Privacy and Freedom (1967) arguye que existen tres esferas de privacidad que demandan distintos niveles de protección: el primero, el de la soledad; el segundo, el de la intimidad, que se activa frente a los amigos y a la familia; y el tercero, que llama el de la anonimidad, la que se activaría cuando el individuo se encuentra en un espacio público (Roessler, 2016, p. 247).

A pesar de los importantes aportes de esta teoría a la sistematización de las distintas esferas de protección de la vida privada, debemos señalar que la misma podría no resultar del todo satisfactoria para comprender muchos de los actuales fenómenos que involucran posibles injerencias en el ámbito privado, pues es muy difícil que las informaciones, comportamientos y espacios atribuidos a un sujeto sean susceptibles de catalogarse como estrictamente íntimos, privados, individuales o públicos.

A fin de ilustrar nuestro punto, podemos preguntarnos, por ejemplo, ¿protege el derecho a la vida privada un único domicilio o existen distintos tipos de domicilio? ¿Podría considerarse la habitación de un hotel un espacio íntimo? ¿Qué sucede con la privacidad de las conversaciones sostenidas en chats familiares? ¿Pueden estas divulgarse al público? ¿Qué ocurre con las relaciones interpersonales? ¿Hasta qué punto pertenecen estas al ámbito de la esfera privada de un político? ¿Qué sucede con las imágenes capturadas de profesionales de la escena artística caminando por las calles de una ciudad en compañía de sus parejas o de sus hijos? ¿Qué ocurre con hechos vergonzosos sucedidos en el pasado que, habiendo sido publicados por la prensa, hoy se solicita se anonimicen o desaparezcan de internet?

Estas preguntas solo evidencian que muchas veces el derecho a la vida privada protegerá acciones y conductas que no necesariamente se llevan a cabo en un espacio “íntimo” o “privado”, sino que, dependiendo del caso concreto, su protección podría extenderse a actividades desarrolladas también en la esfera pública. Del mismo modo, queda claro que en algunas ocasiones el Estado tendrá que intervenir sobre conductas realizadas en la esfera privada que, no obstante, tienen repercusiones sociales negativas, como es el caso de la violencia familiar.

Intentando dar respuesta a algunas de las interrogantes arriba señaladas, autores como Roessler (2016, p. 191) han propuesto entender el ámbito de protección de este derecho como uno que comprende una triada de dimensiones: la informativa, la espacial y decisional. En su opinión, dichas dimensiones que se encontrarían unidas bajo un mismo principio normativo rector: la protección de la autonomía personal. En ese sentido, ámbitos tales como el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, o la protección de los datos personales, se encontrarían en la dimensión informativa. Por otro lado, la protección del domicilio, las habitaciones, la tranquilidad en el ambiente, se relacionarían más bien con la dimensión espacial.

Finalmente, las decisiones personalísimas tales como la orientación sexual, el uso de técnicas de reproducción humana asistida, entre otros aspectos semejantes, integrarían la dimensión decisional. A esta clasificación, autores como Corral Talciani (2000b, p. 81), añaden la llamada intimidad corporal, que protegería al titular frente a “toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad”.