El debate sobre la propiedad en transición hacia la paz

Capítulo 1 Contextos estructurales del conflicto armado en Colombia: un camino hacia la intersección entre la justicia de transición y el derecho a la propiedad sobre la tierra

Fernando Vargas Valencia*

Introducción

Para contribuir aproximativamente a la difícil pero necesaria tarea de buscar elementos de intersección entre el derecho de propiedad y la justicia transicional en contextos como el de Colombia, pueden ser útiles algunos avances de carácter teórico encaminados en cierta medida a sustentar la hipótesis según la cual, desde el reconocimiento del problema histórico de la tenencia de la tierra en territorios rurales como elemento imprescindible para determinar los contextos estructurales del conflicto armado interno, se pueden encontrar datos para argumentar dicha intersección desde la perspectiva del caso colombiano.

El sustento de dicha hipótesis y de tales datos surge principalmente de algunas investigaciones en las que, junto con el profesor Luis Jorge Garay (Garay Salamanca y Vargas Valencia, 2012; Vargas Valencia, Garay Salamanca y Rico Revelo, 2016), a quien se extiende un reconocimiento personal y académico a través de este texto, hemos podido contribuir desde la ciencia social y las perspectivas sociojurídicas, especialmente en el Equipo Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (Garay Salamanca et al., 2011), que reporta a la Corte Constitucional en el marco del seguimiento al estado de cosas inconstitucional declarado en la histórica Sentencia T-025 de 2004, en el entendido de que dicho seguimiento constituye un antecedente legítimo para evaluar el modelo de justicia transicional actualmente vigente en Colombia, de cara a la actual implementación del Acuerdo Final de Paz suscrito en noviembre de 2016 entre el gobierno nacional de Colombia y el grupo rebelde conocido como Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP).

1. La relación entre el conflicto armado colombiano y la estructura agraria como punto de partida

Con base en lo anterior, proponemos dibujar algunas ideas programáticas. La primera, que a partir de un punto de vista esquemático es oportuno recordar que en cierta medida la academia ha conseguido algunos consensos sobre el reconocimiento de la estrecha relación entre el conflicto armado colombiano, como una manifestación del ejercicio del poder de facto de carácter territorial a través o en función de estructuras armadas jerarquizadas con control político, económico y militar en muchos territorios caracterizados por la debilidad de la presencia del Estado (o su ausencia, o su cooptación por parte de agentes particulares que sobreponen sus intereses individuales y egoístas al de carácter general), y la estructura agraria del país, como elemento estructural explicativo de las dinámicas históricas de los fenómenos a los que se busca poner fin por medio de tecnologías o mecanismos transicionales (Machado, s. f.; Fajardo Montaña, 1998, 2002; Kay, 2003).

En este caso, cuando aludimos a la estructura agraria, hacemos referencia a unos contenidos objetivos y subjetivos. Desde la perspectiva subjetiva, se observa que históricamente en Colombia han existido una tensión y un conjunto de luchas entre sujetos agrarios en lo que atañe a su papel y reconocimiento en la política pública de acceso a la tierra, la cual tiene fines predominantemente distributivos. En este orden de ideas, puede afirmarse, como lo hace Salgado (2010), que existe una falla de reconocimiento en contra de las comunidades y pueblos campesinos (nos permitimos incluir solo para efectos metodológicos en dicha categoría también a los grupos humanos étnicamente diferenciados que tienen arraigo con la tierra en zonas rurales, y a las mujeres rurales), la cual se traduce en el diseño de políticas públicas de distribución inequitativa de activos rurales por parte de élites que detentan el poder institucionalizado, basado en un sesgo anticampesino y racista que desdice de la importancia social y económica de las y los campesinos y pueblos étnicos en la vida colectiva del país.

Desde el enfoque objetivo, se tiene que las disputas por el usufructo de la tierra encuentran repertorios de funcionalidad y conexidad con el actuar de grupos armados de poder en múltiples territorios rurales de Colombia, y se traducen en el reforzamiento de estructuras de tenencia caracterizadas por una dramática y vergonzante concentración de la propiedad rural en cabeza de pocas personas (Machado, s. f.), y por la informalidad de las relaciones de usufructo y tenencia detentadas por los sujetos rurales sobre los cuales ha recaído la falla de reconocimiento anteriormente señalada (Garay Salamanca et al., 2011): las y los campesinos trabajadores del campo de escasos recursos, y los pueblos indígenas y comunidades pertenecientes al pueblo afrodescendiente.

En el marco de esta estructura, también aparece un dato de especial relevancia para la intersección propiedad-justicia transicional basada en la relación conflicto armado-tenencia de la tierra rural, cual es la existencia de al menos dos modelos de desarrollo que son de difícil coexistencia en las zonas rurales del país. Por un lado, un modelo agroindustrial y de carácter extractivo cuyo actor principal es un empresariado que busca obtener el mayor provecho económico de los territorios a través de la acumulación de capital, no solamente desde la perspectiva de la explotación del suelo, sino también de la exploración y explotación intensiva de recursos naturales yacentes en el subsuelo, particularmente de minerales como el carbón y el oro, e hidrocarburos.

Por otro lado, un modelo que en realidad es una multiplicidad o diversidad de prácticas ancestrales y culturales de relación con el entorno, pero que para efectos heurísticos podría presentarse como un paradigma alternativo al anteriormente destacado, basado en aquellos saberes tradicionales y colectivos que pueblos de arraigo, como son las comunidades campesinas y los pueblos indígenas y afrodescendientes, aplican a sus relaciones colectivas con la tierra y el territorio mediante concepciones, medios y procedimientos completa e incluso radicalmente distintos a los que constituyen la obstinación del modelo capitalista, en cuanto se fundamentan en la búsqueda de un buen vivir-vivir bien colectivo como medio para garantizar su supervivencia física y cultural como sujetos colectivos diferenciados (Salgado, 2014).

Ello puede presentarse teóricamente como el contexto económico en el cual se desarrolla el conflicto armado colombiano, esta vez entendido en sentido amplio, es decir, como lo ha propuesto la Corte Constitucional en decisiones como los autos 4 y 5 de 2009 en el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y las sentencias C-291 de 2007, C-253A de 2012 y C-781 del mismo año: no solamente como un escenario de contiendas militares o bélicas, sino como un orden masivo de violaciones a derechos humanos asociado a factores subyacentes y vinculados de carácter económico, político y cultural.

Es evidente que un contexto económico de distribución fallida como el anteriormente señalado tiene efectos en las dinámicas del mercado y, por ende, en las de los contratos privados asociados a la propiedad aquí referida. Uno de tales efectos es el constatado por el Auto 8 de 2009 de la Corte Constitucional y recogido por el legislador en la Ley 1448 de 2011: el de despojo y abandono forzado de tierras y territorios asociados al desplazamiento interno de personas y comunidades. De allí surge una segunda idea o propuesta de intersección.

2. El desplazamiento forzado como estrategia de desaparición violenta de las diversidades rurales

Nuestra segunda idea es una invitación a situarnos en lo que pueden considerarse algunos elementos llamativos del desplazamiento forzado de personas y comunidades rurales en el marco del conflicto armado en Colombia, entendido como un fenómeno de desarraigo, exilio interno y pérdida de activos rurales por la vía de la desterritorialización violenta (Garay Salamanca et al., 2011). Dicho fenómeno ha sido calificado por la propia Corte Constitucional (2004) como una tragedia humanitaria de carácter masivo y sistemático en razón de sus efectos territoriales y poblacionales, al afectar a más del 15 % del total poblacional colombiano (El País, 2015) y al llevarse a cabo en diversidad de casos como un proceso de expulsión de comunidades enteras en territorios específicos, con su correlativo despoblamiento o repoblamiento radical.

Así, desde la perspectiva de la Tercera Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada Forzada en Colombia (Garay Salamanca et al., 2011), la cual hasta el momento constituye la única fuente estadísticamente representativa que refleja con mayor rigurosidad la situación de las víctimas de desplazamiento en Colombia, a pesar de que fue realizada en el año 2012, y por dicha razón ha servido como base fáctica a la Corte Constitucional para tomar decisiones respecto a las políticas públicas en la materia, es claramente factible demostrar que el fenómeno masivo y sistemático de desplazamiento forzado implicó una afectación particularmente enfatizada en la población campesina o de arraigo rural.

Lo anterior ha permitido afirmar a autores como Salgado (2010) o Vargas Valencia (2012) que el desplazamiento es la manifestación más despiadada de la falla de reconocimiento e incluso su máxima culminación. Bajo esta idea podría pensarse que las comunidades y pueblos rurales de arraigo sobrarían en los territorios más atractivos para el modelo económico imperante y en los que el actuar macrocriminal de los grupos armados fue funcional a ciertos intereses no comunitarios.

En este contexto, el uso, disposición y explotación del territorio han sufrido especiales alteraciones a la luz de la dinámica del desplazamiento forzado, lo cual también se ha visto reflejado en el mercado de tierras, es decir, en el derecho de propiedad. Como se dejó enunciado anteriormente, dichas mutaciones se han visto activadas o fortalecidas por las causas humanitarias del desplazamiento forzado y han implicado la posesión o apropiación indebida de las tierras y territorios de la población desplazada. En este sentido, la Tercera Encuesta aquí destacada señala cómo más del 80 % de la población desplazada manifiesta haber abandonado sus tierras y dejado de percibir ingresos por actividades agropecuarias con ocasión de su desarraigo violento (Garay Salamanca y Vargas Valencia, 2012).

En el marco de dicho proceso de abandono masivo de tierras productivas o en producción por parte de comunidades campesinas y étnicas, se han llevado a cabo actos posesorios y dispositivos que constituyen despojo o usurpación indebida por parte de actores económicos poderosos, como se empieza a constatar en sentencias de jueces y salas civiles especializadas en restitución de tierras, particularmente en el norte del país, lo cual dibuja la relación del conflicto armado, el desplazamiento y propósitos de contrarreforma agraria.

Es aquí donde las teorías de derecho privado sobre la propiedad se ven interpeladas por cuanto dichas teorías suponen la presunción de legalidad de las relaciones de propiedad mediadas por el mercado de bienes, pero, en el caso colombiano, el despojo de tierras como aprovechamiento económico y jurídico del desplazamiento forzado de personas cuestiona la aplicación de tal presunción en muchos territorios del país.

Dicho de otra manera, el mercado de tierras en Colombia se encuentra viciado en ciertos territorios del país por propiciar cadenas de tradición inmobiliaria revestidas de ilegitimidad, circunstancia documentada incluso desde 1959 con la implementación de la Ley 201, que reconocía contextos excepcionales de violencia generalizada en territorios rurales del país como fuentes de fuerza o constreñimiento que configuraban anomalías en la voluntad respecto de compraventas llevadas a cabo en condiciones de tal desventaja para una de las partes, que harían presumir que no hubieran sido aceptadas en circunstancias de normalidad en el contexto.

Como es sabido, a partir de la implementación del modelo de restitución de tierras contemplado en la Ley 1448 de 2011 y los decretos legislativos 4633 y 4635 del mismo año, se han reconocido institucionalmente los efectos de la guerra en las transacciones y actos posesorios sobre bienes inmuebles rurales como fenómenos de desposesión violenta que comprometen principios neurálgicos de la teoría de la propiedad, como son la buena fe y la confianza legítima, y, por ende, se ha reafirmado en cierta medida la obligación del Estado de garantizar su restitución y su no repetición.

En términos de justicia, estos fenómenos exigen por parte del Estado acciones encaminadas a la corrección de los daños (Coleman, 2010) inherentes a la desposesión y expropiación violenta, y a la inaplicación de normas del derecho privado cuya validez y legitimidad solo serían posibles en tiempos donde ningún ciudadano o grupo humano se encuentre expuesto al riesgo de ser victimizado y, por ende, de ser expulsado de su tierra, su territorio y su comunidad de vida.

3. La intersección entre el derecho de propiedad y la transición democrática como un problema de justicia estructural

A partir de lo anterior surge la tercera propuesta de pensar la intersección aquí destacada como un problema de confluencia entre modelos de justicia distributiva y de justicia correctiva. El reconocimiento de esta confluencia ha sido presentado por autores como Uprimny y Saffon (2009) alrededor de la expedición de la Ley 975 de 2005 (considerada por algunos sectores como el primer antecedente normativo explícito de justicia transicional en Colombia) como un elemento necesario para la transición política de sociedades que, además de vivir los vejámenes de un conflicto armado, se caracterizan por presentar un contexto estructural de carencias y profundas desigualdades socioeconómicas.

En el caso colombiano, la pertinencia de dicha confluencia interpela al acceso a la propiedad rural, claramente desigual e inequitativo, por un lado, y a la obligación del Estado de transformar las vidas de aquellos ciudadanos y ciudadanas sobre las cuales se ha ensañado el conflicto armado en términos de sus impactos diferenciales y desproporcionados sobre derechos humanos, como garantía de no repetición de las violaciones, por el otro, por cuanto es altamente probable considerar que la situación de carencias ha facilitado el acaecimiento de tales violaciones (Sánchez y Uprimny, 2010).

Ello tiene sentido en una dimensión estructura-coyuntura que se encuentra relacionada con el reconocimiento de multiplicidad de poderes de facto en los territorios rurales colombianos que vienen a ser impulsados o reforzados por los actores armados del conflicto. En diversidad de regiones del país, especialmente en el Caribe, existieron alianzas entre grandes terratenientes y estructuras narcoparamilitares que tuvieron como efecto la expulsión de masas campesinas y étnicas de tierras y territorios de interés agroindustrial o extractivo, y la apropiación o usufructo tergiversado de tierras de origen público, inicialmente destinadas a la redistribución en favor de las y los trabajadores agrarios de escasos recursos o de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes.

Tales variables no solamente han obedecido a intereses meramente económicos, ya que históricamente en dichos territorios existe un fenómeno arraigado de distorsión de la propiedad de la tierra, ya no entendida como factor de producción, sino como manifestación del poder social. A este fenómeno, Garay Salamanca (2016) lo ha denominado rentismo, en el sentido de que representa el usufructo de la posición social privilegiada de ciertas élites rurales con el objetivo de satisfacer sus intereses privados y egoístas, sin la debida retribución social.

Dicho rentismo ha contribuido, según Garay Salamanca (2016), al enraizamiento de cierta aculturación de la ilegalidad, pues ha sido funcional a prácticas opacas, incluso abiertamente ilegales, como el contrabando, el narcotráfico o la explotación minera. La apropiación y acumulación de tierras se encuentra relacionada, a la luz de esta perspectiva, con la finalidad de ciertos actores o estructuras armadas de ejercer poder social y territorial como estrategia detentada en asocio con diversas redes de poder fáctico para dominar a las comunidades de arraigo o expulsar a aquellas que no obedezcan a tales estructuras de poder, incluso a través de la violencia. Los factores económicos estarían vinculados estrechamente a intereses políticos que buscan copar los territorios no solamente desde la perspectiva militar o armada, sino también apropiarse de las tierras o monopolizar el uso de los territorios, incluyendo el subsuelo, para reproducir poderes rentísticos.

Esta interconexión entre intereses rentísticos y el actuar violento de los grupos armados puede contribuir a explicar fenómenos de captura o cooptación del Estado por parte de sujetos que podríamos denominar grises, como lo hemos planteado en otros textos (Garay Salamanca y Vargas Valencia, 2012), entendiendo como tales a agentes pertenecientes a élites locales de gran influencia en distintas redes de poder en los territorios y que actúan entre la legalidad y la ilegalidad, es decir que aparentan actuar en un marco de legalidad, pero que en el fondo aprovechan su lugar privilegiado de carácter político, cultural y económico en la sociedad, y sus mayores posibilidades de influenciar en el Estado en diversas escalas para obtener decisiones públicas en su favor, lograr cambios no legítimos en políticas públicas y ejercer controles indebidos sobre funcionarios y funcionarias locales.

Circunstancias probadas por instancias judiciales de alianzas entre agentes narcotraficantes, paramilitares y oligarcas locales dieron lugar a que en Colombia más del 30 % de los miembros del Congreso de la República fueran investigados y condenados por la Fiscalía General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia por sostener acuerdos de facto con actores armados para defender intereses rentísticos y gamonalistas (considerando al narcotráfico un negocio rentístico muy rentable), en los que estuvo de por medio la comisión y la impunidad de violaciones a derechos humanos, entre ellas el desplazamiento forzado aquí destacado, transformándose el fenómeno de corrupción en uno más complejo y estructural de dominio del Estado desde dentro con posibilidades de desdibujar el alcance de las políticas públicas y de las normas jurídicas a la medida de los intereses privados de quienes han obtenido tal poder de influencia.

Por ejemplo, el fenómeno del narcoparamilitarismo en el entorno anteriormente señalado permite vislumbrar el propósito de varios de sus comandantes por promover una contrarreforma agraria, en tanto la disposición de bienes públicos (por ejemplo, los denominados baldíos del Estado) para la redistribución en favor de las personas, familias y comunidades más empobrecidas era claramente inconveniente para los propósitos rentísticos. Existe incluso cierto consenso académico también en la materia, pues varias reflexiones de autores como Uprimny y Saffon (2007) o Albán (2011), o investigaciones de entidades públicas como la Procuraduría General de la Nación (2009), apuntan a explicar el narcoparamilitarismo en el norte del país como una reacción de élites rurales (movidas por diversos intereses, legales, ilegales y grises) a los intentos de reforma agraria existentes en el país, especialmente en los departamentos cercanos a la costa Atlántica.

En este contexto, el problema de la intersección entre derecho de propiedad y transiciones hacia la paz desde la perspectiva de la justicia implica no solamente la clásica pregunta sobre la relación entre la justicia distributiva y la justicia correctiva, que estaría a la base de modelos de justicia transicional existentes en el derecho comparado respecto de sociedades como la colombiana, caracterizadas por una situación estructural de carencias y profundas desigualdades sociales, sino que también implica situarnos en las circunstancias subjetivas que dan lugar a estos fenómenos enraizados de alarmante inequidad en el acceso a la propiedad agraria como una manifestación del exceso de poder, incluso violento, que ejercen ciertos grupos sociales sobre otros. Es allí donde quisiéramos concluir con una cuarta idea, un poco más abstracta que las anteriores.

4. De la desigualdad a la injusticia y de la reparación a la reconstrucción social: ¿es posible otro paradigma de propiedad y de justicia transicional en Colombia?

Sucede que si las transiciones hacia la paz resaltan circunstancias de la justicia que van más allá de las constantes preguntas que el liberalismo se hace desde la igualdad (como sucede con autores imprescindibles en la materia como Rawls) y tocan fibras de lo justo antes silenciadas por el propio modelo económico en el que se sustentan dichas preguntas, como es el caso de la verdad y la memoria sobre los vejámenes y las injusticias en las cuales se apoyan los privilegios actualmente detentados por ciertos grupos sociales (presentadas por el liberalismo procedimental como algo aparentemente necesario, legítimo u originario), se precisa de construir un modelo de justicia basada en dicha memoria (Reyes Mate, 2011) y que piense la desigualdad como injusticia, con las responsabilidades subjetivas e intergeneracionales que ello apareja, y la injusticia como el resultado de procesos históricos en íntima conexión con los vejámenes contra la dignidad humana a los cuales se han visto sometidas ciertas capas poblacionales, grupos o identidades sociales.

La guerra interna ha cuestionado en Colombia la legitimidad de ciertas relaciones de propiedad y usufructo de ciertos sujetos con los territorios y con ‘bienes’ que son de especial protección social y colectiva, al menos desde una idea de justicia basada en la corrección de las injusticias en lo que atañe a la distribución y redistribución de los recursos socialmente escasos. La memoria de lo que significa en este caso la participación de sujetos grises en diversos esfuerzos violentos de contrarreforma agraria para los cuales el conflicto armado colombiano fue funcional o incluso fue parte de sus estrategias programáticas, y de su protagonismo en la aculturación de la ilegalidad en Colombia, contribuye a construir una verdad responsabilizante sobre la vigencia de procesos de redistribución de activos especialmente basados en fallas de reconocimiento de sujetos claves para la diversidad política, cultural y económica del país, como son los campesinos y los pueblos indígenas y afrodescendientes, y que se extienden en medio de un conflicto armado que ha hecho de muchos territorios zonas de sacrificio humano. En el trasfondo de todo ello se encuentra la posibilidad de imputar responsabilidad en este modelo de intersección y de garantizar sanciones sociales a estos sujetos grises, encaminadas a la reparación de sus víctimas, desde la perspectiva de su usufructo de graves violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad.

En el caso de la implementación del Acuerdo de Paz de noviembre de 2016, es importante aludir a una justicia restaurativa como parte de un marco más amplio de justicia memorial, como la denomina Reyes Mate (2011). En Colombia se ha hablado de justicia transicional más para destacar un modelo procedimental de lo justo de corte liberal, que en el mejor de los casos circunscribe las obligaciones del Estado en la transición democrática a propiciar espacios de ‘rendición de cuentas’ de los perpetradores directos de las violaciones, y de contribución parcial de estos a la corrección de los daños que sean objeto de reconocimiento en el marco de diferendos en los que el Estado habla en nombre de las víctimas y en los que la dimensión y alcance de la reparación dependen en gran medida de la voluntad de poder del victimario o de quien acepta ser considerado como tal.