Негосударственная сфера безопасности, охранная деятельность, частный сыск

Часть V

Статьи и выступления по актуальным

вопросам частной детективной деятельности

5-1. Актуальные вопросы правового регулирования частной сыскной деятельности1

Проблемы правового регулирования частной сыскной деятельности можно условно разделить на две группы: 1) проблемы законодательства, регулирующего частную сыскную деятельность, и 2) проблемы, связанные с подготовкой нового законодательства.

Если коротко охарактеризовать законодательство в сфере сыска, то его можно определить как бессистемное, противоречивое, устаревшее и не отвечающее современному законодательству и потребностям практики. Чтобы не быть голословным, остановлюсь на анализе некоторых законов, регулирующих сыскную деятельность.

Основным законом, ядром правовой основы законодательства, регулирующего частную сыскную деятельность, является Закон Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», принятый 11 марта 1992 г. Учитывая, что за истекший после его принятия период изменилось всё законодательство, составляющее правовую основу частной сыскной деятельности (были приняты Конституция Российской Федерации, ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ, ТК РФ и УПК РФ), то он настолько устарел, что применять его фактически невозможно. В настоящее время устарело даже его название, так как в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности», принятым в 2001 г., этот вид деятельности называется «негосударственная (частная) сыскная деятельность».

Не соответствует название Закона и его содержанию: оно значительно шире. Так, Закон называется «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», однако предметом его правового регулирования является и деятельность служб безопасности, создаваемых юридическими лицами, которая не является частной сыскной деятельностью. Согласно п. 1 Закона частная детективная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел. Ни одному из указанных в определении требований деятельность служб безопасности не удовлетворяет. Она не относится к отдельному виду деятельности, не является коммерческой, не подлежит лицензированию. Службы безопасности ни охранных, ни сыскных услуг не оказывают, юридическим лицом не являются и вследствие этого субъектом права быть не могут.

Не согласуется с ГК РФ и требование, содержащееся в Законе Российской Федерации Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» о необходимости иметь службе безопасности устав, да ещё подлежащий согласованию с органом внутренних дел. В соответствии со ст. 52 обязанность иметь устав возлагается на юридическое лицо, а не на отдельное его подразделение, каковым является служба безопасности.

Деятельность служб безопасности не может быть отнесена к частной сыскной деятельности, а, следовательно, не может быть предметом правового регулирования Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Если есть потребность в правовом регулировании деятельности служб безопасности, то это должно быть сделано в отдельном законе.

Что касается содержания Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», то практически в нём нет ни одной статьи, которая бы не противоречила другим законам, нормы которых регулируют правоотношения в сфере сыска. Вряд ли можно признать состоятельными предложения о совершенствовании этого Закона путём внесения в него дополнений и изменений вместо подготовки нового федерального закона, отвечающего требованиям современной теории и потребностям практики, соответствующему новому законодательству. Попытки реанимировать действующий Закон путём его «латания» – дорога в никуда.

Не иначе как юридическим нонсенсом является ст. 20.16 КоАП РФ (незаконная частная детективная или охранная деятельность). В соответствии с ч. 2 к незаконной частной детективной или охранной деятельности отнесено создание в организации службы безопасности без специального разрешения (лицензии). Поскольку деятельность служб безопасности не является частной охранной (сыскной), то по Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» она не подлежит лицензированию. Эту деятельность нельзя осуществлять законно, т.е. на основании разрешения (лицензии), так как лицензирующий орган не вправе его выдать. Если бы эта норма КоАП РФ применялась на практике, то руководителя службы безопасности можно было бы штрафовать ежедневно.

Не выдерживает никакой критики и ч. 3 ст. 20.16 КоАП РФ, в соответствии с которой к частной детективной или охранной деятельности отнесена деятельность негосударственных образовательных учреждений по подготовке и переподготовке кадров для осуществления частной детективной или охранной деятельности. Эта норма никак не согласуется ни с законом об образовательной деятельности, ни с Положением о – лицензировании образовательной деятельности, в соответствии с которыми деятельность этих учреждений отнесена к образовательной, а не к частной охранной или сыскной.

Эти примеры из законодательства в сфере сыска свидетельствуют о том, что необходимо принимать действенные меры по его упорядочению, приведению в соответствие с новым законодательством, потребностями практики. Приступать к решению этих задач следует с выработки концепции сыскного законодательства. В ней следовало бы определить перечень законов, регулирующих сыскную деятельность, очередность их принятия, предмет правового регулирования каждого закона, основные положения, а затем приступать к подготовке конкретных законов.

Если говорить о перечне законодательства в сфере сыска, то необходимо принять Федеральный закон «О сыскной деятельности в Российской Федерации», который будет ядром правовой основы всей сыскной деятельности, а не только частной2. В этом законе следует дать общее понятие сыскной деятельности, перечислить её виды, определить задачи и принципы, критерии для разграничения видов сыскной деятельности, назвать субъектов, правомочных заниматься сыском, дать понятийный аппарат, ответить на другие вопросы общего характера, относящиеся ко всем видам сыскной деятельности, и лишь после этого перейти к подготовке законов частного характера – к федеральному закону «О негосударственной (частной) сыскной деятельности в Российской Федерации».

Как известно, и по действующему законодательству (Закону Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»), и по законопроекту «О негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности», внесенному в Государственную Думу, сыскная и охранная деятельности регулируются одним законом. Представляется, назрела необходимость в раздельном регулировании этих видов деятельности. Объясняется это тем, что и частная сыскная и частная охранная деятельности в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» представляют собой самостоятельные, отдельные виды социально полезной деятельности. Различны они по своему содержанию и характеру, оказываемым услугам, задачам, осуществляемым действиям, используемым средствам и т.п. Различна и правовая природа этих видов деятельности. Кроме того, их правовое регулирование в одном законе создает определённые сложности технического характера.

В проекте Федерального закона «О негосударственной (частной) сыскной деятельности в Российской Федерации» необходимо:

чётко определить предмет правового регулирования. Если будет принято концептуальное решение, что Закон будет регулировать и деятельность служб безопасности, то соответственно он будет называться «О негосударственной (частной) сыскной деятельности и деятельности служб безопасности в Российской Федерации»;

установить задачи, цели и принципы частной сыскной деятельности, дать понятийный аппарат, касающийся частного сыска, прежде всего, чётко определить, что такое частная сыскная деятельность, кто вправе ее осуществлять, каков правовой статус частного сыщика и его права, отразить особенности осуществления частной сыскной деятельности юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем;

обратить пристальное внимание на виды оказываемых услуг. Как свидетельствует практика, их перечень в Законе Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» явно недостаточен;

более чётко определить круг действий, который вправе осуществлять сыщик при оказании сыскных услуг. С учётом сложившейся практики и зарубежного опыта следовало бы подумать об их расширении. В законе, а не в подзаконных актах следует прописать положения, касающиеся использования в сыскной деятельности специальных и технических средств;

должным образом прописать вопросы, касающиеся взаимодействия сыщиков с правоохранительными органами. Учитывая характер сыскной деятельности, частный сыщик имеет реальную возможность оказать действенное содействие правоохранительным органам в решении их задач, в законе следует прописать основные направления взаимодействия, формы оказания содействия, обмена информацией и др.

В настоящее время даже некоторые предусмотренные Законом Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» сыскные услуги практически реализовать довольно трудно. Так, частный сыщик вправе оказывать услуги в виде сбора сведений по гражданским и уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. Однако ни в ГК РФ, ни в УПК РФ не содержится даже упоминания об этом, а соответствующие участники процесса не наделены правом заключать договор на оказание этой услуги. Чтобы устранить этот пробел, необходимо внести соответствующие дополнения в ГК РФ и УПК РФ.

После принятия Федерального закона «О негосударственной (частной) сыскной деятельности» следует приступить к работе по приведению в систему законодательства, регулирующего частную сыскную деятельность. В процессе этой работы внести соответствующие дополнения в УК РФ, ГК РФ, УПК РФ, НК РФ, ТК РФ.

Завершающим этапом законотворческой работы в сфере сыска будет приведение подзаконных актов в соответствие с законами и принятие, в случае необходимости, новых подзаконных актов. Основная беда подзаконных актов состоит в том, что содержащиеся в них нормы порою выходят за рамки закона, на основании которого и в соответствии с которым издаётся подзаконный акт, а иногда выхолащивают смысл, суть, сущность и дух закона, сводя на нет его важные положения.

Предлагаемая концепция законодательства в сфере частного сыска, естественно, не идеальна и не является догмой. В процессе законотворческой работы в неё будут вноситься коррективы, новые предложения, может быть не соблюдена последовательность подготовки и принятия законов в сфере сыска. Однако общий, принципиальный подход к подготовке сыскного законодательства выдержит испытание временем и будет поддержан теми, кто имеет отношение к сыскной деятельности и стремится осуществлять этот вид деятельности на основании закона и в точном соответствии с ним.

5-2. Использование в уголовном судопроизводстве результатов частной детективной деятельности3

В течение нескольких последних десятилетий в центре внимания учёных-процессуалистов и практиков находилась проблема использования в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности. В этом направлении достигнуты значительные результаты, часть которых нашла законодательное закрепление, в том числе и в УПК РФ (ст. 89). Вместе с тем незаслуженно обойдена вниманием не менее важная и актуальная для теории и практики проблема – использование в уголовном судопроизводстве результатов частной детективной деятельности, которое представляет собой новое и пока еще мало исследованное направление в науке уголовного процесса.

До настоящего времени вопросы использования в уголовном судопроизводстве результатов частной детективной деятельности не были предметом специального исследования даже на уровне кандидатской диссертации, хотя потребность в этом имеется настоятельная. В существующих научных исследованиях и опубликованных статьях, посвященных частной детективной деятельности, предпринята попытка лишь сформулировать проблему, очертить круг вопросов, требующих теоретического осмысления и законодательного закрепления. Наиболее полно эта проблема нашла освещение в работах В.Г. Семенова4.

Данное обстоятельство тормозит развитие частной детективной деятельности в России, затрудняет возможность использования в уголовном судопроизводстве для познания обстоятельств совершенного преступления ещё одной разновидности не процессуальной информации – результатов частной детективной деятельности, ограничивает право участников уголовного процесса на участие в доказывании путём представления доказательств.

Проблема использования результатов частной детективной деятельности в Российском уголовном судопроизводстве возникла в начале 90-х гг. прошлого столетия, после принятия Закона Российской Федерации от 11.03.92 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон). Пункт 7 ст. 3 указанного закона относит к самостоятельной детективной услуге сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. Как свидетельствует практика, сведения, полученные детективом в интересах того или иного участника процесса (чаще всего потерпевших), активно используются при расследовании уголовных дел.

Появление указанной детективной услуги породило в теории и на практике значительное количество вопросов. По ряду из них в юридической литературе высказываются диаметрально противоположные суждения, они неоднозначно решаются и на практике. Их решение возможно лишь исходя из понимания природы частной детективной деятельности и с учётом положений теории уголовного процесса, уголовно-процессуального закона.

В настоящей статье предпринята попытка сформулировать наиболее актуальные вопросы, без ответов на которые невозможно достигнуть комплексного решения проблемы использования результатов частной детективной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Прежде всего, следует назвать вопросы, касающиеся:

понятия результатов частной детективной деятельности;

необходимости и правомерности использования результатов частной детективной деятельности в уголовном судопроизводстве;

форм использования указанных результатов в уголовном судопроизводстве;

соотношения результатов частной детективной деятельности и результатов оперативно-розыскной деятельности.

Попытаемся (насколько позволит объём статьи) дать ответы на указанные вопросы.

Прежде всего, необходимо определиться, что следует понимать под результатами частной детективной деятельности.

При разработке понятия «результаты частной детективной деятельности» следует иметь в виду, что действующее российское законодательство не употребляет такое словосочетание. В Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для государств – участников Содружества Независимых Государств (ст. 142) сведения, собранные частным детективом, именуются материалами, полученными с использованием услуг частного детектива. Противникам использования указанного словосочетания можно лишь напомнить, что было время, когда в законодательстве не употреблялся и термин «результаты оперативно-розыскной деятельности». Однако в литературе, посвящённой данной проблематике, указанное словосочетание в последние годы не только употребляется, но и предпринимаются активные попытки для формулирования понятия, обозначаемого этим словосочетанием.

Определение понятия результатов частной детективной деятельности требует уяснения сущности и содержания такой детективной услуги, как сбор сведений по уголовным делам на основе договора с участниками уголовного процесса. Объясняется это, прежде всего, тем, что под результатами частной детективной деятельности в данном случае имеются в виду только те результаты, которые получены в ходе осуществления указанной услуги. Далее сведения, собранные при этом частным детективом, служат основой для формирования результатов частной детективной деятельности.

Сбор сведений по уголовному делу, во-первых, представляет собой одну из детективных услуг, предусмотренных ст. 3 Закона. Для ее оказания соответствующий участник уголовного судопроизводства заключает с частным детективом договор в порядке, установленном Законом и Гражданским кодексом РФ, предметом которого является сбор сведений, необходимых для защиты своих или представляемых прав и законных интересов.

Следует отметить, что редакция указанной услуги в Законе (Сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса) представляется недостаточно удачной, поскольку позволяет понимать её таким образом, что частный детектив наряду со следователем собирает сведения по уголовному делу. На самом деле он собирает сведения не по уголовному делу и не наряду со следователем, а для участника уголовного судопроизводства, который представляет их органам расследования и суду для использования в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Поэтому правильнее было бы сформулировать эту услугу как сбор сведений по договору с участником уголовного судопроизводства.

Во-вторых, сбор сведений по уголовному делу представляет собой деятельность частного детектива, урегулированную Законом и другими нормативными правовыми актами, направленную на получение в рамках заключённого с участником уголовного судопроизводства договора сведений, необходимых для защиты прав и законных интересов.

Для сбора сведений по уголовному делу Закон (ст. 5) допускает: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения необходимой информации. Этот перечень является исчерпывающим. Частным детективам запрещается осуществлять оперативно-розыскные действия. В отличие от многих зарубежных коллег они не вправе производить и следственные действия.

Под сведениями, собираемыми частным детективом, следует понимать любые фактические данные, имеющие значение для уголовного дела и полученные в рамках заключенного с участником уголовного судопроизводства договора.

Необходимо иметь в виду, что термин «сведения» нужно понимать в широком его значении. Он включает в себя и сведения (информацию), носителем которой являются также предметы и документы.

Следует также учитывать, что сведения, собираемые частным детективом, и доказательства по уголовному делу не одно и то же. Частный детектив не вправе производить предусмотренные УПК РФ следственные действия, которые являются основным способом собирания доказательств. Поэтому и участники процесса, которым частный детектив передает собранные им сведения, представляют органам предварительного расследования и суду не доказательства, а сведения, которые в последующем при соблюдении требований уголовно-процессуального закона могут быть использованы при формировании соответствующего вида доказательств.

Как следует из содержания п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона, частный детектив осуществляет сбор сведений по уголовному делу, т.е. информации, необходимой для ответа на интересующие участника уголовного судопроизводства вопросы, поставленные им в договоре. Это могут быть сведения: о соучастниках преступления, их местонахождении; об очевидцах преступления; лицах, пострадавших от преступления и размере причиненного им вреда; о месте нахождения предметов и орудий преступления; различного рода справки по результатам устного опроса граждан; документы, полученные от граждан, организаций и учреждений; предметы, обнаруженные им лично в ходе осмотра строений, помещений или переданные ему гражданами, должностными лицами; материалы, полученные в результате использования видео- и аудиозаписи, фотосъёмки, других технических средств.

Содержание и объём собираемых частным детективом сведений определяются: процессуальным положением участника процесса, заключившего договор с частным детективом, осуществляемой им процессуальной функцией, а также его процессуальными интересами.

Предоставляя право частному детективу на сбор сведений по уголовному делу по договору с участником уголовного процесса, Закон вместе с тем не определяет, с кем конкретно из них он вправе заключить такой договор. Указанная детективная услуга сформулирована в Законе таким образом, что позволяет полагать, будто бы частный детектив вправе заключить договор с любым участником процесса, в том числе и с дознавателем, следователем, судьей. На самом деле это далеко не так. Частный детектив вправе заключить договор на сбор сведений по уголовному делу не со всеми участниками уголовного процесса, а только с некоторыми из них.

Исходя из приведенной в УПК РФ классификации участников уголовного судопроизводства5 сложно выделить критерии классификации лиц, с которыми частный детектив вправе заключить договор на сбор сведений по уголовному делу. Для этих целей предпочтительной является классификация участников уголовного судопроизводства, имеющаяся в юридической литературе.

В теории уголовного процесса всех участников процесса в зависимости от того, наделены они или нет властными полномочиями, разделяют на две группы. Первую из них составляют участники процесса, обладающие властными полномочиями: суд, прокурор, следователь, руководитель следственного органа, орган дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель. Ни с кем из указанных участников процесса частный детектив не вправе заключить договор на сбор сведений по уголовному делу, поскольку все они действуют на основе принципа публичности, в соответствии с которым они обязаны самостоятельно и непосредственно осуществлять расследование и рассмотрение уголовного дела, не перекладывая эту работу на других лиц. Для реализации требований принципов публичности, всестороннего, полного и объективного расследования и рассмотрения уголовного дела уголовно-процессуальный закон наделяет их властными полномочиями.

К числу участников уголовного судопроизводства, которые не обладают властными полномочиями, относятся: подозреваемый, обвиняемый, защитник подозреваемого и обвиняемого, законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, гражданский истец, гражданский ответчик, представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя. В эту группу входят граждане, отстаивающие в уголовном процессе свои права и законные интересы защищаемых или представляемых ими лиц.

В услугах частного детектива по сбору сведений по уголовному делу нуждаются только перечисленные невластные участники процесса. Это органически связано с их процессуальным положением, которое определяется наличием у них прав и законных интересов. В перечне таких прав есть одно общее право – представлять доказательства. Этому праву указанных участников уголовного судопроизводства и корреспондирует предписание Закона, предусматривающее сбор сведений по уголовным делам.

Таким образом, частный детектив может заключить договор на сбор сведений по уголовному делу только с перечисленными невластными участниками уголовного судопроизводства.

Следует отметить, что действующий УПК РФ относит к числу невластных участников уголовного судопроизводства также иных участников процесса. Однако в отличие от перечисленных невластных участников процесса они не выполняют ни одну из уголовно-процессуальных функций, не имеют законного интереса, не наделены правом представлять доказательства, а поэтому с ними частный детектив также не вправе заключить договор на сбор сведений по уголовному делу.

Прежде чем заключить договор на сбор сведений по уголовному делу, частный детектив должен удостовериться в том, что заказчик данной детективной услуги обладает статусом участника уголовного судопроизводства, имеющего право заключить указанный договор.

Процессуальным документом, подтверждающим статус подозреваемого, являются: протокол задержания, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, постановление об избрании меры пресечения до предъявления обвинения, уведомление о подозрении в совершении преступления. Факт признания лица обвиняемым подтверждается постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого, обвинительным актом.

Адвокат становится участником уголовного судопроизводства (защитником) при наличии ордера, а близкие родственники – по определению или постановлению суда.