Реклама в Интернете. Правовые нормы и кейсы
- -
- 100%
- +
Бизнес в Рунете
© Мария Верховская, текст
© ООО «Издательство АСТ»
Зачем разбираться в рекламе?
Реклама – важная и неотъемлемая часть нашей жизни.
Каждая компания развивается за счет рекламы вне зависимости от объемов выручки и направления деятельности. Без рекламы не представить рост и масштабирование бизнеса. Мы рекламируем свой блог, свою компанию, свой продукт, любыми средствами «пиарим» свою деятельность. Как это сделать правильно?
Реклама может привести к одной из двух крайностей: к ошеломительному успеху или к колоссальным убыткам в виде штрафов.
Но! Штрафы можно предотвратить, если знать все правила и подводные камни проведения рекламных кампаний.
За каждой грандиозной рекламной кампанией стоит кропотливая работа юристов, которые помогают минимизировать риски привлечения к ответственности.
Неважно, какой у вас род деятельности: вы можете быть врачом, строителем, маркетологом, блогером – кем угодно, теперь у вас есть возможность стать тем самым юристом, стоящим за рекламной кампанией.
Вы держите в руках эту книгу, а значит, уже находитесь на пути к успешной рекламе, свободной от санкций.
Зачем нужно разбираться в рекламе?
1.Реклама – это модно.
Разбираться в тонкостях рекламы – значит быть в тренде. За последние пару лет рекламное законодательство претерпело множество серьезных изменений, реформы продолжаются, в них пора начинать разбираться, чтобы ничего не упустить.
2.Ошибаться невыгодно.
За нарушение требований к рекламе следуют довольно высокие штрафы, которые могут доходить до одного миллиона рублей. Согласитесь, лучше погрузиться в изучение правил и избежать ошибок.
3.Ошибаться не престижно.
Реклама, содержащая юридические ошибки, выглядит несолидно, несмотря на вложенный в нее бюджет. А значит, деньги на рекламу потрачены впустую.
Каждая юридическая ошибка в рекламе создает снежный ком, который может обернуться фатальными последствиями. Так, одна ошибка может породить другую, третью, а каждая ошибка стоит денег.
Испугавшись штрафов, пользователи изобретают способы отойти от рекламы, завуалировать ее, тем самым приобретая для себя новые проблемы. А что, если не создавать сложностей?
Что, если просто хорошенько разобраться в рекламе и перестать бояться штрафов? Предлагаем пойти по этому пути.
Эта книга научит вас отличать рекламу от иной информации, поможет постигнуть философию понятия рекламы. Вы узнаете, как нужно маркировать рекламу, на что обратить внимание при заключении договора на оказание рекламных услуг, а также что грозит за нарушение требований к рекламе и как защитить себя, если уже допустили нарушение. Отдельно приведены правила рекламы медицинских услуг и разъяснена специфика рекламы юридических услуг. Здесь вы найдете ответы на все популярные вопросы в сфере рекламы. И все это на конкретных примерах из практики контрольных ведомств и судов.
Вы готовы погрузиться в мир рекламы?
Тогда начнем.
Следует отметить, что новый виток в развитии рекламы возник с реализацией большой рекламной реформы, связанной с маркировкой рекламы в интернете. Так, с 1 сентября 2022 года в Федеральном законе «О рекламе» от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) появилась новая статья 18.1, а вместе с ней и новые правила размещения рекламы в интернете. С этого дня вся реклама в интернете подлежит обязательной маркировке (подробнее о процессе маркировки вы узнаете из раздела «Маркировка рекламы в интернете: секреты получения токена»). Изменения произвели настоящий фурор во всем интернет-пространстве, перевернули рынок. Высокие штрафы напугали блогосферу и заставили разбираться в рекламе, но обо всем по порядку.
P. S. Дорогой читатель, если вас возмущает, что в рамках какого-либо из приведенных в настоящей книге кейсов контрольный орган признал информацию рекламой, помните, что решения ведомств не являются истиной в последней инстанции, их всегда можно обжаловать. Не забывайте, что всюду работают люди, они тоже могут ошибаться!
Что такое реклама?
Прежде чем мы с вами обсудим отдельные тонкости рекламных креативов, предлагаем погрузиться в философию понятия рекламы, ответить на самый главный вопрос, от которого зависит выбор дальнейших действий: «Что представляет собой реклама?».
От верной идентификации информации (реклама / не реклама) будут зависеть все последующие шаги (например, требуется ли маркировка или получение согласия на рассылку).
Важно проникнуться терминологией, прочувствовать ее, чтобы в дальнейшем можно было разграничивать рекламу и информацию на интуитивном уровне.
Термин «реклама» раскрывается в статье 3 Закона о рекламе, его определение достаточно объемное и формализованное, наполненное привычными законодателю оборотами. Не видится необходимым дублировать закон, наиболее целесообразно разложить понятие рекламы на признаки, всего их четыре.
Признаки рекламы
1. Реклама – это информация. Главный признак, на котором строится весь фундамент рекламы. Реклама – это не действие, способ, а именно информация, то есть сведения (сообщения, данные), которые не зависят от формы их представления[1].
2. Реклама распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В рамках рассмотрения данного признака мы осознаем, что понятие рекламы обладает довольно широким смыслом. Так, совсем неважно, как и где именно размещается реклама: интернет, ТВ, газеты, даже в космосе, – информация останется рекламой, если соответствует всем четырем признакам. По мере развития технологий увеличивается и количество способов размещения информации. Однако способ размещения приобретает существенное значение, если от него зависит применение отдельных правил к такой рекламе. Так, Закон о рекламе предусматривает несколько видов требований:
• общие: относятся ко всем видам рекламы;
• специальные в зависимости от вида товаров и услуг (например, медицинские услуги);
• специальные в зависимости от способа распространения информации (например, реклама в интернете).
Следовательно, необходимо учитывать, от выбранного способа размещения рекламы будет зависеть объем предъявляемых требований. К примеру, при размещении рекламы в интернете требуется получение рекламного идентификатора, в то время как при размещении рекламы в газете – не требуется.
3. Реклама адресуется неопределенному кругу лиц. Что законодатель понимает под неопределенным кругом лиц? К нему относятся «те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования»[2]. Вместе с тем Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС) подчеркивает, что информация остается рекламой, даже если отправляется по определенному адресному списку, при этом сама по себе является неперсонифицированной и имеет целью продвижение определенного объекта. Об адресации неопределенному кругу лиц может свидетельствовать способ размещения, например, в средствах массовой информации, на рекламных конструкциях, в иных общедоступных местах. Данный признак рекламы один из самых коварных (это будет особенно прослеживаться при рассмотрении темы рекламных рассылок).
4. Реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Простыми словами: реклама должна продавать. Данный признак олицетворяет цель рекламы – выставить объект рекламирования в выгодном свете, сделать его привлекательным для общественности.
Отсюда следует, что понятие рекламы наполнено оценочными категориями, использование которых всецело зависит от правоприменителя – государственного органа, квалифицирующего информацию в качестве рекламы. Закон не содержит формальных критериев, позволяющих строго отнести информацию к рекламе либо, напротив, исключающих факт рекламы, что подчеркивает творческое начало рекламной сферы.
На что обращает внимание ФАС? Однозначно ФАС анализирует целеполагание, ищет ответ на вопрос: зачем информация размещена в данном месте? Цели размещения могут быть разными. Например, информирование потребителя о составе продукта к рекламе не относится, как бы красочно эти сведения ни преподносились. Однако продвижение товара, его выделение среди прочих с целью последующей продажи однозначно свидетельствует о рекламе.
Целевое назначение в качестве критерия отнесения информации к рекламе также отмечается в рамках судебной практики[3].
Характер информации и ее отнесение к рекламе либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1997 года № 4-П[4], реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок РФ.
Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.
Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
Информация, очевидно, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара[5].
История из практики
В период введения санкций за нарушение требований к маркировке рекламы автором книги проводились многочисленные юридические консультации. В рамках одной из них блогер-обзорщик товаров рассказал о том, что они с коллегами разработали список «стоп-слов», которые нельзя произносить во время обзора, чтобы ФАС не расценила публикацию в качестве рекламы. При этом данный список включал так называемые «запрещенные» к произнесению слова и их синонимы, которые произносить якобы разрешалось.
Вопрос: Имеет ли значение коннотация и красочность слов при разграничении рекламы и информации?
Ответ: Нет, значения не имеет, поскольку, как было указано ранее, ФАС исследует вопрос целеполагания, а не красочность преподнесения информации – такого критерия понятие о рекламе не содержит. Напротив, рекламный ролик, содержащий сухие сведения о товаре, при этом отвечающий всем признакам рекламы, не перестанет являться рекламой.
Соответственно, использование «стоп-слов» нецелесообразно в вопросах квалификации рекламы, ввести ФАС в заблуждение так же не удастся.
Без чего не обойдется ни одна реклама?
Без объекта рекламирования. Он является важной составляющей любой рекламы. Нет объекта рекламирования – значит, нет и самой рекламы, поскольку непонятно, что именно продвигается.
По закону в качестве объекта рекламирования могут выступать:
1) Товары, работы, услуги;
2) Средства индивидуализации – бренды (товарные знаки и коммерческие обозначения);
3) Изготовитель или продавец товара;
4) Результаты интеллектуальной деятельности (сюда могут относиться в том числе книги, картины, фотографии, а также все, что может иметь творческое начало, закрепленное в определенной форме);
5) Мероприятия (в том числе спортивные соревнования, концерты, конкурсы, фестивали, основанные на риске игры, пари).
Однако перечисленные объекты сами по себе не могут являться объектами рекламирования, таковыми они становятся только если к ним привлекается внимание посредством рекламы.
Вопрос: В качестве объекта рекламирования указываются товары и услуги. Означает ли это, что привлечение внимания к любому товару будет рекламой? Например, если я блогер и рассказываю в сторис о том, что люблю зефир намного больше, чем шоколад, будет ли это рекламой?
Ответ: Нет, рекламой упоминания зефира в таком контексте являться не будут, поскольку зефир относится к однородной группе товаров. Однако в сторис не уточняется, о каком бренде зефира именно идет речь, то есть объект рекламирования не индивидуализирован. Рекламой будет являться упоминание конкретного производителя, к примеру, зефира фабрики «Ромашка».
Это означает, что объектом рекламирования может выступать товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.
В каком случае объекта рекламирования не будет и, как следствие, не будет рекламы?
Нет объекта рекламирования, если в публикации не указано наименование организации, название товаров, брендов. Здесь возникает вопрос: «Что именно рекламируется?»
Приведем пример: Блогер в публикации призывает подписчиков покупать смарт-часы, описывает детально их преимущества, говорит о том, что механические часы давно вышли из моды. Будет ли это являться рекламой?
Однозначно, нет, поскольку товар не выделен среди однородных, не указан производитель / продавец часов, их марка, неясно, где подписчики могут приобрести такие часы. Это означает, что объект рекламирования не индивидуализирован, то есть его просто нет.
Когда объект рекламирования считается индивидуализированным?
Если имеет место совокупность факторов:
• есть указание на профиль деятельности организации, оказывающей какие-либо услуги;
• номер телефона или адрес сайта, позволяющие воспользоваться услугами.
Даже если в публикации не упоминается название компании, не указано название бренда, но имеются сведения о том, чем занимается компания, а также контакты или информация о месте расположения – это реклама.
Например, в посте говорится, что компания оказывает юридическую помощь, а также размещена ссылка на компанию, такая публикация будет являться рекламой.
Вопрос: Будет ли считаться рекламой указание артикула товара на Wildberries без размещения ссылки?
Ответ: Да, если в публикации демонстрируется товар, при этом размещается артикул на Wildberries – это считается рекламой, поскольку объект рекламирования индивидуализирован: потребитель контента узнал о товаре, а затем с помощью артикула получил информацию о том, где можно приобрести товар.
Другой вопрос: Как же быть с обзорами блогеров, когда публикуется образ, а затем размещаются артикулы на каждую вещь?
Развернутый ответ вы найдете далее при рассмотрении темы обзоров.
С объектами мы определились, но кто же может распространять рекламу?
В законе содержатся понятия рекламораспространителя, рекламодателя и рекламопроизводителя, разберемся в них подробнее.
Зачем нужно знать роли рекламных субъектов? Это важно, поскольку именно от определения роли зависит, кто будет привлекаться к ответственности за то или иное нарушение.
Каждый из названных субъектов может являться звеном рекламной цепочки.
Рекламодатель
↓
Рекламное агентство
↓
Рекламопроизводитель
↓
Рекламораспространитель
Каждая рекламная цепочка начинается с рекламодателя, это то лицо, в интересах которого осуществляется вся рекламная кампания.
Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо[6].
Именно рекламодатель принимает решение о запуске рекламы, заинтересован в привлечении внимания к объекту рекламирования, в его популяризации и продвижении.
От решения рекламодателя зависит, кто будет следующим звеном цепочки: рекламопроизводитель или рекламораспространитель?
Рекламодатель может разработать рекламу сам, например, придумать публикацию, написать текст и передать рекламораспространителю. А может поручить это рекламопроизводителю.
Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму[7].
В качестве рекламопроизводителя могут привлекаться рекламные компании, агентства, продакшены. Данные лица, по общему правилу, не несут ответственности за нарушения в сфере рекламы, ответственность на них может возлагаться договором.
Рекламопроизводитель – не обязательное звено рекламной цепочки, прибегать к его услугам или нет – решение рекламодателя, но иногда может приниматься и рекламораспространителем, если он отвечает за создание контента.
Зачастую в случаях рекламы в интернете рекламодатель обращается напрямую к рекламораспространителю, минуя рекламопроизводителя.
Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств[8].
Рекламораспространитель – не менее значимая фигура в рекламной цепочке, чем рекламодатель. Именно это лицо размещает контент и несет ответственность за его внешнее соответствие закону. Как правило, если речь идет о рекламе в интернете, распространяют рекламу блогеры.
Кто еще может быть задействован в рекламной цепочке?
Рекламные агентства – нередко именно они аккумулируют в себе все рекламные процессы. Между тем статус рекламных агентств не имеет никакой законодательной регламентации, однако нельзя игнорировать их активную роль. Несмотря на отсутствие статуса, рекламное агентство может нести ответственность за нарушение требований к рекламе. Такая ответственность возникает у агентства если, к примеру, рекламодатель по условиям договора делегировал агентству обязательства по маркировке.
На сегодняшний день рекламным агентствам предоставлен статус на уровне личного кабинета операторов рекламных данных. В частности от имени рекламного агентства может быть осуществлена маркировка рекламы в интернете и получаться токен.
Вопрос: Должен ли я соблюдать требования Закона о рекламе, в том числе получать токен и маркировать публикации, если нахожусь за пределами Российской Федерации?
Ответ: Закон о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации[9]. Это означает, что совершенно неважно, где находится рекламодатель и рекламораспространитель, они могут проживать за пределами РФ, более того, являться иностранными гражданами. Вместе с тем, если реклама направлена на российских пользователей, она должна соответствовать требованиями Закона о рекламе. Как определить, на какую аудиторию направлена реклама? Например, реклама распространяется в блоге, где среди подписчиков имеются граждане РФ, либо реклама воспроизводится на русском языке.
Следовательно, где бы физически ни находились сам рекламодатель и блогер-рекламораспространитель, наказание за нарушение требований к рекламе можно получить по российскому законодательству.
Что не относится к рекламе?
Теперь, когда мы окончательно разобрались в понятии рекламы, пришло время обсудить, что не относится к рекламе.
Почему это важно знать?
Чтобы четко разграничивать рекламу и не рекламу (информацию). Ведь как только информация приобретает статус рекламы, на нее распространяются многочисленные требования Закона о рекламе. Когда вы научитесь отличать рекламу от иной информации, сможете понять, в каких случаях нужно применять требования к рекламе, а в каких нет.
Некоторые лица, участвующие в рекламных процессах, игнорируют эти правила, не желая тратить время и силы на долгие разбирательства, применяют рекламные требования ко всем публикациям без исключения. В свете последних событий такое неразграничение чаще можно отследить на процессе маркировки. Так блогеры осознали, что дела с маркировкой обстоят серьезно, решили следовать закону, а как следствие – маркировать все и без разбора «на всякий случай», надеясь, что ФАС потом разберется сам. Например, на страницах в социальных сетях блогера Лерчек (Валерия Чекалина) часто можно увидеть маркировку постов с информацией о собственных продуктах, которые не требуют маркировки, поскольку не являются рекламой.
Некоторые скажут: «Хорошо, пусть пост не является рекламой, но если его промаркировать, это ведь не нарушение, за бдительность не наказывают».
Да, действительно, чрезмерная бдительность и маркировка того, что в ней не нуждается, не является нарушением, штраф за это не следует. Однако маркировка «на всякий случай» может представлять опасность по ряду причин.
Первая из них: постоянная сдача отчетности. За каждый полученный токен, промаркированную рекламу необходимо отчитаться в Роскомнадзор, причем делать это нужно не один раз, а ежемесячно, до тех пор, пока реклама существует (процесс подачи отчетности мы с вами детально разберем далее при обсуждении процесса маркировки). Только представьте, опубликовали вы на своей странице нерекламный пост, но до конца не уверены в том, что он не является рекламой, разместили маркировку[10]. Прошло время, вы сдаете в Роскомнадзор отчетность: информацию об акте, о просмотрах. Казалось бы, о посте пора забыть, но не тут-то было, ваш промаркированный пост будет каждый месяц громко напоминать о себе необходимостью подачи статистики. Прошел месяц – статистика, следующий – опять статистика. А что если такие посты блогер публикует ежедневно? Вы только представьте, какой объем информации придется контролировать и передавать!? И здесь мы сталкиваемся со второй причиной, более весомой.
Причина номер два – штрафы. Да-да, те самые штрафы, от которых мы пытались уйти, маркируя публикацию от греха подальше. Теперь, когда вы признали перед общественностью, что пост является рекламным, вам, как добросовестному гражданину, придется каждый месяц передавать данные о статистике, а если вам это надоест, или вы поймете, что пост к рекламе не имеет отношения, прекратите маркировать, заинтересуется Роскомнадзор. Здесь может грозить штраф по части 15 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), который следует за непередачу данных в реестр Роскомнадзора. И заметьте, Роскомнадзор не станет разбираться, попадает ли пост под рекламу или нет, поскольку к полномочиям Роскомнадзора не относится вопрос квалификации информации в качестве рекламы[11].
Более того, если же вы сами отнесли свои посты к рекламе, будьте готовы, что можно получить штраф за нарушения в процессе маркировки. Например, нанесли маркировку не полностью: поставили пометку «Реклама», а сведения о рекламодателе включить забыли. Либо разместили маркировку, но не в том месте, в частности нужно было на картинке, а вы решили в тексте. За неверное размещение токена также предусмотрена ответственность, только уже по части 16 статьи 14.3 КоАП РФ.
Причина номер три – это последняя стадия рекламных терзаний, к которой приходит каждый, кто маркирует «на всякий случай». Осознав, что все было зря, блогер вынужден удалить публикацию. В этом случае на защиту контента встают маркетологи, которые понимают, что если блогер будет удалять каждую свою публикацию, он останется с пустым аккаунтом.
Какой следует вывод? Разбираться в вопросах квалификации рекламы нужно, в том числе для того, чтобы не столкнуться с вышеуказанными последствиями. Понимая всю природу отношений, вы с легкостью сможете отличить рекламу от не рекламы и с уверенностью публиковать контент. Большинство ответов на вопрос «Что же рекламой являться не может» содержится в самом Законе о рекламе[12], в котором исключениям посвящена отдельная норма, а также в многочисленных разъяснениях ФАС.
Итак, что же не относится к рекламе по закону?
1) Политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума;
2) Информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом;
3) Справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;