Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения

Каждое из возможных законных решений не может быть справедливым в отношении отдельного случая.

М.Ф. Лукьяненко, характеризуя судейское усмотрение при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, также пишет, что «…субъекты гражданских правоотношений, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, соизмеряют выбранный вариант поведения с действующей в обществе моралью и нравственностью, принципами разумности, добросовестности и справедливости, интересами других участников гражданских правоотношений»[275].

Однако далее автором делается неточный вывод о том, что «названные факторы оказывают влияние и на формирование судейского усмотрения при оценке поведения лица в процессе реализации нормы с оценочным понятием»[276].

Эти факторы оказывают влияние на выбор решения, обусловленного законом, которое должно быть справедливым, обоснованным и т. д., а судейское усмотрение – это право на выбор.

Итак, третий признак судейского усмотрения заключается в том, что все решения, из которых правоприменитель может выбрать любое, в равной мере являются законными, но только одно из них для определенной ситуации будет обоснованным и справедливым.

Когда закон предоставляет право выбора, суд должен принять решение, максимально соответствующее индивидуальным особенностям конкретного случая. Таким образом, четвертым признаком судейского усмотрения можно считать обязательный учет конкретных обстоятельств совершенного общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений. Данное право предоставлено суду с целью правильной оценки определенного поступка конкретного лица. Поэтому возможность выбора – это не только право, но и обязанность осуществить выбор так, чтобы избранное решение наиболее соответствовало конкретным особенностям рассматриваемого дела.

Законодатель исходит из необходимости определенной свободы при оценке общественно опасного деяния, личности виновного и иных обстоятельств дела, это позволяет субъекту применения права наиболее оптимально претворять нормы права в жизнь. Однако гибкость той или иной нормы права имеет свои границы, выходить за пределы которых правоприменитель не может. Следовательно, судейское усмотрение при применении норм ничего общего не имеет с произвольным усмотрением, которое не связано рамками закона. Возможность выбора самого оптимального из нескольких предусмотренных законом решений отнюдь не означает судебного произвола.

Судебный произвол, представляющий собой разновидность произвола правового, понимается как совершаемое судом процессуальное действие, которое может как выходить за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но, по сути, вступать в противоречие со смыслом закона. Но можно ли говорить о судебном произволе в случаях, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты)?

В.Н. Дубовицкий дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором – действия органа не связаны правом»[277].

С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря, проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных органов) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.

Исследуя соотношение между применением закона и судейским усмотрением, А.Т. Боннер отмечает: «Последнее отнюдь не является бесконтрольным. Решения, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем лиц, участвующих в деле, и вышестоящих судов»[278].

Реальная возможность такого контроля вытекает хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основании усмотрения – исключительная компетенция суда первой инстанции. Однако важно установить, что именно является непосредственным объектом контроля в данном случае. Точный ответ на этот вопрос необходим потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый элемент которой должен отвечать строго обозначенным законодательным требованиям. Для выявления недопустимых фактов судебного произвола, принципиально отличающихся от фактов усмотрения, вышестоящей судебной инстанции теоретически должны быть подконтрольны, по мнению Д.Б. Абушенко, следующие составляющие судебного усмотрения:

«1) мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству (в случае, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительного акта);

2) собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;

3) механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму)»[279].

Относительно мотивов, на основании которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, необходимо сделать уточнение. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и тому подобном, что в принципе исключает контроль. Любой контроль за решениями, принятыми на основании усмотрения, – это соотнесение своих («правильных») представлений о справедливом, разумном и т. д. с представлениями других субъектов (нижестоящих судей) об этих категориях.

Существенный практический интерес представляет вопрос о том, может ли правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд необоснованно признал юридическое значение за определенными фактическими обстоятельствами, которые, на взгляд вышестоящего суда, такого значения не имеют.

С одной стороны, необоснованное придание юридического значения фактам, которые вообще не связаны с разрешаемым вопросом либо заведомо не существенны для его правовой оценки, означает не усмотрение, а судебный произвол, который нельзя оставлять без соответствующей реакции. Но с другой стороны, контроль за судейским усмотрением может привести к тому, что правоприменитель при осуществлении своего права выбирать одно из возможных решений будет ориентироваться не на собственное понимание уголовно-правовой нормы, а на ее интерпретацию вышестоящей инстанцией, т. е. на умозрительное абсолютно определенное правило поведения, которое в итоге будет (или может быть) применено высшей судебной инстанцией[280].

Судейское усмотрение (как и любое другое правовое явление) не следует воспринимать в виде чего-то совершенного, лишенного каких-либо недостатков, отдельные из которых просто неизбежны. Поэтому может показаться, что судебный контроль исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов. Однако решение этого вопроса остается за законодателем, который должен определить для себя, что более важно: либо исключительная предсказуемость судопроизводства (и с ней – определенная стабильность отношений, регулируемых правом), либо оставление за судом возможности в ряде случаев учитывать имеющуюся специфику дела.

Существование объективных причин, не позволяющих использовать только абсолютно определенное регулирование, в какой-то степени упрощает задачу законодателя: ему остается один вариант решения – предоставить суду первой инстанции право на усмотрение, возложив контроль за решениями, принятыми на основе усмотрения, на вышестоящие судебные органы. Но в связи с этим возникает достаточно серьезная проблема допустимых пределов вмешательства высших судебных органов в решения нижестоящих судебных инстанций, принятых на основе судебного усмотрения.

Здесь уместно небольшое отступление, касающееся правового значения разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и степени их обязательности для нижестоящих судебных и других правоприменительных органов. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ за Верховным Судом РФ закреплено право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, из Конституции РФ вовсе не следует, что Пленум Верховного Суда РФ обладает правом давать, хотя бы только судебным органам, толкование уголовного закона, имеющее обязательную силу. Такое право Верховного Суда РФ не вытекает и из Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», в соответствии с которым «суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону»[281].

Таким образом, нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Но тем не менее об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т. д.[282]

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. А подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.

К указанным формам объективации смысла уголовно-правовой нормы можно отнести разъяснения Верховным Судом РФ общих вопросов судебной практики, судебное решение по конкретному делу и даже публичные высказывания отдельных лиц, наделенных высшей судебной властью.

Необходимость именно такого толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом связана тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции.

Определением Судебной коллегии Верховного Суда РФ изменен приговор Московского городского суда по делу Б., осужденного по п. «в» ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 30, п. «а», «в» ч. 2 ст. 105 УК. Судебная коллегия пришла к выводу, что правовая оценка преступных действий, выразившихся в убийстве Т. и покушении на убийство Ю., судом первой инстанции дана неправильно в части ссылки на состояние опьянения и сна как на беспомощное состояние потерпевших (п. «в» ч. 2 ст. 105 УК). Факт сильного алкогольного опьянения и сна потерпевших не может, по мнению Судебной коллегии Верховного Суда РФ, рассматриваться как заведомо для Б. их беспомощное состояние[283].

Данная позиция не соответствует сложившемуся в науке уголовного права и судебной практике понятию беспомощного состояния, под которым понимается «неспособность лица в силу физического или психического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному»[284].

С.В. Бородин прямо указывал, что «к убийствам, совершенным с использованием беспомощного состояния потерпевшего, относятся убийства лиц, находящихся в состоянии… опьянения или сна…»[285].

Мнение С.В. Бородина поддерживают 70 % опрошенных научных и практических работников.

Такая позиция Судебной коллегии Верховного Суда РФ еще более непонятна в свете ранее сложившейся судебной практики как по конкретным уголовным делам[286], так и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлениях «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г. № 4[287], «О судебной практике о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 15 июня 2004 г. № 11[288], согласно которым потерпевшую, находящуюся в состоянии сильного алкогольного опьянения, следует признавать беспомощной.

Очевидно, что большинство судей признак беспомощного состояния будут оценивать в соответствии с позицией Верховного Суда РФ. Такое мнение высказали 79 % респондентов. В противном случае имеется риск, что в кассационном порядке приговор будет изменен и из него будет исключено указание на то, что алкогольное опьянение или сон потерпевших оцениваются как заведомо для виновного их беспомощное состояние. Такое положение несколько необоснованно возвышает значимость актов высших судебных органов и чревато тем, что со временем все нормы уголовного права, допускающие судейское усмотрение, будут соответствующим образом разъяснены Верховным Судом РФ; задача судов сведется к отысканию подходящего случая из практики, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

Таким образом, отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности принимаемых на основе усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения очень скоро может быть заменена такими «нормами» высших судебных инстанций, которые законодателем и не мыслились.

Следовательно, не отрицая необходимости судебного контроля за решениями, принятыми на основе усмотрения правоприменителя, целесообразно ограничить такой контроль определенными рамками. Представляется, что подобный контроль должен осуществляться в соответствии со следующими правилами.

Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения, например, суд признал отягчающим обстоятельством повторное совершение преступления, не образующее рецидива (преступления с разными формами вины).

Во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления (например, ссылка на наличие у виновного малолетних детей как на смягчающее обстоятельство, если по делу установлено, что родитель с момента рождения детей и до дня совершения преступления злостно уклонялся от участия в их содержании и воспитании, фактически не осуществлял никаких родительских функций).

В-третьих, предметом судебного контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой теорией уголовного права и судебной практикой трактовки законодательных терминов (например, признание убийства совершенным из корыстных побуждений, если его мотивом была месть за невозвращение долга; оценка деяния как умышленного причинения тяжкого вреда здоровью из хулиганских побуждений, если повреждение было причинено в драке, инициатором которой явился потерпевший; признание изнасилованием понуждения к половому сношению под угрозой отказа от материальной поддержки и т. п.).

В-четвертых, контроль над судебным усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе усмотрения решение не отвечает требованиям законности или справедливости.

Интересен вопрос о возможности судейского усмотрения при пробелах в праве[289].

М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его “буквой” и волей законодателя»[290].

Источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой.

В обоснование свой позиции автор приводит следующий пример из судебной практики. К. был осужден по ст. 110 и ч. 1 ст. 163 УК за вымогательство и доведение до самоубийства путем угроз. Президиум Московского городского суда отменил приговор суда в части осуждения по ст. 110 УК, указав, что согласно закону уголовной ответственности за доведение до самоубийства подлежит лицо, совершившее преступление с прямым или косвенным умыслом. По делу не установлено, что К., угрожая потерпевшему, желал его смерти либо предвидел и сознательно допускал наступление этого последствия[291].

Крайне интересна оценка этого примера, сделанная автором. Суд, действуя на основании своего усмотрения, – пишет он, – применил данную уголовно-правовую норму, выйдя при этом за пределы, предусмотренные законом, и поступив вопреки воле законодателя. Вывод о том, что ответственность за доведение до самоубийства может наступать только при умышленном отношении к последствиям, не вытекает из закона, более того, противоречит ему. Но назвать такое усмотрение негативным или произволом было бы неправильным. Напротив, суд поступил вполне разумно, в соответствии с общими принципами права и здравым смыслом»[292].

В анализируемом примере Президиум Московского городского суда своим решением изменил сферу действия Уголовного кодекса. Во-первых, дополнил ст. 110 УК признаками субъективной стороны. Во-вторых, необоснованно декриминализировал неосторожное доведение до самоубийства.

Таким образом, решение суда видится ошибочным, не основанным на законе. В связи с наличием ч. 2 ст. 24 УК нельзя воспринимать отсутствие указания на признаки субъективной стороны в ст. 110 УК как неполный пробел в уголовном праве. Принятое им решение не имеет никакого отношения к судейскому усмотрению, даже негативному, поскольку последним правоприменитель все равно наделяется уголовным законом и оно, как правило, связано с недостатками законодательной техники. Такое усмотрение по мере его обнаружения должно искореняться путем внесения в Уголовный кодекс соответствующих изменений.

М.А. Кауфман рассматривает другой пример, на его взгляд, судейского усмотрения[293]. Статья 62 УК в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и», и п. «к» ст. 61 УК.

Однако вскоре Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК[294].

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам[295], а также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 июля 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания»[296].

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывается, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства»[297].

М.А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «…Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки»[298].

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект федерального закона «О внесении изменения в ст. 62 УК РФ»[299]. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК[300].

М.А. Кауфман одобряет сложившуюся практику. Он пишет, что ее «следует использовать в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ»[301].

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. Не многовато ли для «временного» решения вопроса? Почему Верховный Суд РФ только в 2007 г. обратился с подобной инициативой? В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.

Вызывает возражение, что усмотрение сводится к выбору решения. Конечно же, усмотрение – это не сам выбор, а правомочие на осуществление этого выбора, т. е. право на осуществление выбора в пределах, очерченных законом, которым наделяется правоприменитель. В одних случаях эти границы четко обозначены (например, нижний и верхний предел санкции), в других они приблизительны, имеют только некоторый контур (например, в случае с оценочными понятиями).

Другая характеристика судейского усмотрения, которая вызывает недоумение, – это то, что его существование обусловлено несовершенством законодательства.

М.А. Кауфман выделяет три вида пробелов: 1) полный, когда отсутствует прямое указание на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний; 2) неполный (частичный) связан с отсутствием регламентации применения уголовно-правовых норм; 3) пробел, возникающий в результате неконкретизированности, нечеткости, неопределенности, допущенной законодателем при описании отдельных признаков состава преступления[302].

По поводу первых двух пробелов можно согласиться, что их существование обусловлено несовершенством законодательства, применительно же к третьему виду не все так однозначно. Является ли неконкретизированность, нечеткость, неопределенность пробелом в праве? М.А. Кауфман сам отмечает дискуссионность этого положения[303].

Правы те криминалисты, которые полагают, что неконкретизированность отграничивается от пробелов тем, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает[304]. Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-правовых норм[305].

Прямо противоположной позиции придерживается М. А. Кауфман. Он пишет, что «неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Это свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения возникшей правовой проблемы. Соответственно преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность – создание новых уголовно-правовых норм»[306].