Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции

Таким образом, видно, что на этапе своего зарождения добровольная юрисдикция осуществлялась в форме фиктивного искового процесса, который проводился по согласной воле обеих сторон. Видимо, поэтому юрисдикция магистрата в этой сфере получила название добровольной. Однако с развитием права, появлением новых форм процесса в Риме появляется и новая форма рассмотрения бесспорных дел – внесение актов в судебный протокол. Эта форма непосредственно не связана с судопроизводством, она является прообразом современной нотариальной формы деятельности.

Из этого можно сделать вывод о том, что римское право эволюционировало в направлении отказа от применения исковой формы рассмотрения бесспорных дел и создания упрощенной судебной формы их рассмотрения – инсинуации (внесения акта в судебный протокол).

Применительно к этой более поздней форме осуществления деятельности магистрата в сфере добровольной юрисдикции можно сказать, что она, скорее, похожа на форму административной, а не судебной деятельности. В этом смысле полномочия магистрата по внесению в судебный протокол бесспорных актов можно отнести не к jurisdictio магистрата, а к его imperio mixtum.

Как уже отмечалось выше, в источниках (пусть и не всегда последовательно) проводится разделение функций магистрата на jurisdictio и imperium mixtum28.

Тем не менее среди полномочий, которые источники относят к imperium mixtum, отсутствуют полномочия по рассмотрению и разрешению бесспорных дел (дел особого производства). Означает ли это, что римские юристы проводили четкое различие между полномочиями магистрата в сфере рассмотрения бесспорных дел, наделяя их особым, юрисдикционным, характером и иными полномочиями (imperium mixtum), которые были необходимы для осуществления юрисдикционной функции, но сами при этом не являлись юрисдикционными?

Учитывая отсутствие четкого указания в источниках на область применения понятия jurisdictio voluntario и принимая во внимание то обстоятельство, что в римском праве существовало две формы рассмотрения бесспорных дел, первая из которых, без сомнения, была юрисдикционной, поскольку являлась формой рассмотрения спорных дел, применявшейся на ранних этапах развития права и для рассмотрения дел бесспорного характера, и вторая, появившаяся позднее и, следовательно, учитывающая все особенности рассмотрения бесспорных дел, в отношении которой уже могут появиться определенные сомнения в ее юрисдикционности, думается, что ответить на этот вопрос можно отрицательно.

Могли ли полномочия магистрата, называемые сегодня jurisdictio voluntario, относиться не к jurisdictio, а к imperio mixtum? Думается, могли. Однако это касается только такой формы рассмотрения бесспорных дел, как внесение актов в судебный протокол.

В подтверждение тезиса можно сослаться на то обстоятельство, что в некоторых отрывках из Дигест Юстиниана, посвященных таким «классическим» делам добровольной юрисдикции, как эмансипация, усыновление, опека и попечительство, говорится об imperio, осуществляемом магистратом29, и только лишь в одном фрагменте применительно к этим делам упоминается понятие jurisdictio voluntario.

Кроме того, косвенным подтверждением правильности утверждения является то обстоятельство, что магистраты могли своей властью манципировать себя, отпускать своих рабов на волю или совершить усыновление самого себя, в то время как юрисдикцию в отношении самих себя они осуществлять не могли (именно в римском праве был сформулирован принцип: «никто не может быть судьей в своем собственном деле»).

Так, в одном из фрагментов Дигест, принадлежащем перу Павла, отмечается, что «если сын семейства является консулом или презесом, то он может самого себя освободить из-под власти или совершить усыновление самого себя»30, в другом фрагменте Модестин указывает: «по мнению Нерация, магистрат, в руках которого находится судопроизводство, может сам эманципировать своих сыновей и отдавать их в усыновление»31. В то же время Ульпиану принадлежат следующие строки: «Осуществляющий юрисдикцию не должен вершить суд ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или лиц, которые находятся при нем»32.

Также можно привести в качестве примера наличие (в позднейшее время) у магистратов полномочий назначать несовершеннолетним опекунов ex officio33. Осуществление же jurisdictio, как правило, возможно только в связи с обращением заинтересованных лиц (nemo judex sine actore).

По всей видимости, дела об усыновлении, эмансипации, отпущению рабов на свободу, опеке относились, скорее, к imperio магистрата, чем к jurisdictio34.

Необходимо отметить, что некоторые французские авторы также полагали, что jurisdictio voluntario претора, консула или проконсула относилось, скорее, к их «праву управлять, нежели к их праву судить»35. Это объясняется тем, что акты добровольной юрисдикции были необходимы лишь для сообщения определенным правоотношениям на будущее свойства бесспорности определенности, путем удостоверения их публичной властью.

Указанное обстоятельство может являться причиной, по которой данные полномочия не передавались частному судье – judex36. Сама власть imperio не могла передаваться частному лицу37. Judex выполнял другую роль – он лишь исследовал фактические обстоятельства и принимал решение, правовая составляющая которого была сформулирована магистратом, т. е. была заранее предписана судье. Поскольку по бесспорным делам не было необходимости в исследовании доказательств и проведении судебного разбирательства, указанные дела могли эффективно разрешаться самими магистратами.

Таким образом, видно, что jurisdictio voluntario, осуществляемая в форме внесения актов в судебные протоколы, стоит, скорее, в одном ряду с современной нотариальной деятельностью, нежели с современным особым производством (в том виде, в которым оно закреплено в российском праве). Необходимость в деятельности магистрата вызвана вовсе не нуждой в осуществлении специальной деятельности, которую не мог бы осуществлять обычный чиновник, – правосудия, а особенностями организации римского государства и спецификой воззрений римлян, прежде всего на институты рабства, а также семьи и родительской власти.

Многие авторы полагали, что появление jurisdictio voluntario вызвано желанием римлян облечь сделки в форму, гарантирующую их действительность, с тем чтобы в случае спора можно было получать беспрепятственное исполнение по ним.

Так, Н.Л. Дювернуа, ссылаясь на мнение Ф. К. Савиньи, полагал, что свидетели, присутствие которых при совершении сделки было обязательным, выполняли в древнейший период римской истории ту же функцию, что позднее суд: гарантировали действительность сделки. Присутствие их являлось одним из обязательных условий формы сделки. «Для сделки нужны те же лица, которые нужны для суда. Между формами юридической сделки и формами гражданского процесса есть всегда известное соответствие: и тут, и там созидается право. В римской практике процессуальные формы служили как средство для того, чтобы дать простому факту передачи вещи от одного лица другому юридическое значение (in jure cessio)»38.

Смысл обряда манципации, в котором согласно римскому праву должны были участвовать пять свидетелей, может быть объяснен, по мнению уважаемого автора, только если предположить, что пять свидетелей являлись представителями пяти классов римского народа. Сам римский народ, присутствуя в виде своих «представителей» при совершении обряда манципации (т. е. при совершении сделки), гарантировал ее действительность и принудительную силу для сторон. «Таким образом, в сделке заключался как бы заранее произнесенный в присутствии всех классов народа приговор. Такова ее сила. В форме совершения таких сделок, в их составе, в их содержании можно различить такие элементы, что понятие сделки, понятие судебного решения, понятие закона, наконец, представятся нам в совершенно новом сочетании. Простой акт завещания будет заключать в себе элемент закона, это не сделка в нашем смысле – это по силе действия настоящий законодательный акт. Простой контракт включает опять не одну волю и соглашение частных лиц – в нем скрывается как бы заранее установляемый приговор»39.

Позднее, с усилением государственной власти, вместо пяти свидетелей является как гарант прав и обязанностей сторон по сделке… суд. Почему именно суд? Потому что суд, а точнее магистрат, который осуществлял и судебную и исполнительную власть, единственный имел власть в вопросах права.

Так, появление в римском праве более новой формы сделки, по сравнению с манципацией, – цессии, связывается с деятельностью магистрата, поскольку вместо свидетелей гарантом сделки теперь должен был быть представитель государственной власти. «Форма цессии весьма характеристична для юриспруденции, современной ее образованию. Сознав необходимость привлечения магистрата к совершению сделок, творцы цессии в то же время не нашли для этого лучшего средства, чем простое повторение той формы, которую уже до этого приняло соприкосновение магистрата с частными лицами. Это была форма процессуальная, и ее перенесли всецело в новую область»40. И добавим, не просто форма процессуальная, но… исковая, а точнее legis actio sacramento. Кстати, следует отметить, что практически все сделки, которые совершались в судебной форме, могли совершаться и без участия суда. Это касается, например, и отпущения раба на волю и усыновления41.

Кроме того, в позднейшие периоды римского государства можно увидеть и одновременное существование различных органов власти (как суда, так и несудебных органов), осуществляющих деятельность по бесспорному удостоверению прав, охране права. Наряду с jurisdictio voluntario, осуществляемой магистратом, весьма схожую деятельность осуществляли и табеллионы или/и табулярии42.

Н.П. Ляпидевский, исследуя историю развития нотариата, выделял такую должность государственной службы в Римской империи, как табулярий. Табулярии – суть чиновники финансового управления, городские бухгалтеры, архивариусы43.

По мнению Н.П. Ляпидевского, табулярии являлись чиновниками, в должностные обязанности которых входили многие действия, которые осуществляются сегодня судом при рассмотрении категорий дел особого производства, а также нотариатом. Так, например, табулярии осуществляли контроль законности усыновления, описывали имущество при вступлении в наследство, совершали подписи за неграмотных и слепых на актах, завещаниях. Присутствие табулярия при совершении указанных действий делало акты равносильными судебному акту44.

В разные периоды существования Римской Империи деятельность, направленную на стабилизацию гражданского оборота и придания свойства достоверности частным актам, осуществляли табеллионы, табулярии, скриниарии, дуумвиры. Таким образом, потребность в охранительной деятельности государства обусловила (по крайней мере, в императорский период истории Рима) различные формы ее проявления – как судебные, так и несудебные45.

И все же следует отметить одну особенность римской добровольной юрисдикции, которая практически отсутствует как в современном российском особом производстве, так и нотариальной деятельности. Эта особенность – возможность совершения большинства имеющих юридическое значение действий (эмансипации, усыновления и т. д.) как без обращения к магистрату, так и в форме рассмотрения дела в добровольной юрисдикции (хотя некоторые акты, например дарение, утверждение и вскрытие завещания, в императорский период подлежали обязательному занесению в судебные протоколы). То есть обращение к магистрату во многих случаях не было обязательным в отличие от современного особого производства или нотариальной деятельности.

Различные способы совершения юридически значимых действий предоставляли и различную степень гарантированности их соответствия праву, различную степень «защищенности» прав, порождаемых, изменяемых или прекращаемых такими действиями.

Обращение к магистрату было необходимо для придания правовым актам свойства публичности и достоверности, которые определяли невозможность их последующего пересмотра. Акты добровольной юрисдикции были окончательными, обладали законной силой судебного постановления, следовательно, в случае спора о праве, существование которого подтверждено в рамках добровольной юрисдикции, оно не требовало иных доказательств, кроме акта магистрата (выписки из судебного протокола). В отличие от этого совершение акта в иной форме не давало таких гарантий стабильности права. Следовательно, совершение акта при помощи магистрата выгодно отличалось от иных способов совершения акта. И все же еще раз необходимо отметить: обращение к магистрату во многих случаях не было обязательным. То есть субъектам права предоставлялась возможность самим выбирать тот или иной способ совершения имеющих юридическое значение актов (действий). Это обстоятельство в т. ч. объясняет и то, почему юрисдикция магистрата по совершению таких актов, носила название «добровольной».

Из вышеизложенного видно, что исковая форма рассмотрения бесспорных дел в римском праве была заменена более простой судебной формой – внесением актов в судебный протокол. Последняя судебная форма вовсе не является прообразом современного особого производства в гражданском процессе, а, скорее, прообразом современного нотариата. Большинство функций, выполняемых магистратом при осуществлении jurisdictio voluntario, осуществляются сегодня нотариусами.

Это вовсе не случайно. Как будет показано далее, добровольная юрисдикция в том виде, в каком она сформировалась в западной Европе, представляет собой вовсе не одно лишь судебное производство по бесспорным делам. В рамках добровольной юрисдикции осуществляет деятельность и нотариат, и органы регистрации прав на недвижимое имущество, и органы записи актов гражданского состояния. Указанные виды деятельности носят бесспорный характер и направлены на выполнение одной цели – охраны (защиты) бесспорных гражданских прав. Многие их них в своем прошлом осуществлялись судами в рамках добровольной юрисдикции, т. е. они имеют общие корни. Только в средние века разрешение бесспорных дел стало осуществляться несудебными органами (для их рассмотрения были созданы специальные органы), и постепенно после появления теории разделения властей эти несудебные формы осуществления добровольной юрисдикции стали причисляться к формам осуществления исполнительной власти.

Указанные обстоятельства позволяют рассматривать исторические предпосылки появления особого производства в гражданском процессуальном праве в достаточно широком аспекте – как определенную эволюцию форм разрешения бесспорных гражданских дел. Эти формы, конечно, в настоящее время не являются формами судебными, многие из них стали функционировать в рамках исполнительной власти, однако в исторической перспективе большинство из них имеют одну исходную точку – jurisdictio voluntario и одну цель – охрану (защиту) бесспорных гражданских прав.

Совокупность таких форм охраны или защиты бесспорных гражданских прав можно назвать бесспорной юрисдикцией46. Применение понятия юрисдикция в этом смысле, конечно, не совсем корректно, поскольку оно связывается прежде всего с судебной властью и правосудием47. Однако, учитывая то обстоятельство, что историческое развитие форм разрешения бесспорных дел проходило без учета концепции разделения властей (которой просто не существовало), мне кажется возможным использовать понятие «бесспорная юрисдикция», определенное указанным выше образом.

В заключение следует акцентировать внимание на том, что история римского права подтверждает неэффективность применения состязательного типа процесса для рассмотрения бесспорных гражданских дел. Тенденция упрощения процессуальной формы рассмотрения бесспорных дел, которая обнаруживается еще в римском праве, незаслуженно игнорируется в современный период развития гражданского процессуального права. Усложнение процессуальной формы рассмотрения бесспорных дел не только не повышает эффективность их разрешения, но может наблюдаться и прямо противоположный эффект.

2.1. Бесспорная юрисдикция во французском праве в эпоху Средневековья

После распада Западной Римской империи в V веке нашей эры на ее бывшей территории расселились многочисленные варварские племена: готы, франки, бургунды, алеманы, англы, саксы и др. На территории современной Франции проживали в различные периоды вестготы, бургунды, саксы. Однако особую роль в истории Западной Европы, и в частности Франции, было суждено сыграть салическим (приморским) франкам48. Создание государства салических франков связывается с именем вождя франков Хлодвига и относится к концу V – началу VI века49. Государство салических франков не имело четких территориальных границ, но в целом простиралось от среднего течения Рейна до Пиренеев, охватывая территорию северной Галлии.

Политическая организация народов Европы до XI века, в т. ч. и в период расцвета государства салических франков, представляла собой сложную структуру, включавшую местные образования (как правило, сотни, «виллы» или деревни), сеньории, племенные (клановые) образования, крупные территориальные образования (герцогства, княжества), королевства50.

Право различных народов, населявших государство франков, носило племенной характер. Каждое из племен имело собственное право, четко не сформулированное в письменных актах, а носившее характер обычая51.

В то же время на территории государства франков проживали и римляне, особенно это касается южных районов Галлии. В районах преимущественного проживания римлян было сохранено муниципальное самоуправление, сложившееся в Западной Римской империи, римляне могли руководствоваться в отношениях между собой римским правом52.

В южных районах франкской империи дела добровольной юрисдикции рассматривались магистратами. Как отмечает Н.П. Ляпидевский, «нотариальная функция курий продолжает существовать в прежнем объеме, что прямо открывается из сборников формул настоящего периода. He только совершение, но и вскрытие как нотариальных, так и частных тестаментов пред курией сохраняют прежний порядок. То же нужно сказать о дарственных. Кроме того, из сборников формул мы усматриваем, что утверждение опекуна, выдача доверенности и заявление об утрате документов совершались в это время в курии»53.

У различных варварских племен (особенно в местностях, где влияние римского уклада жизни было менее сильным) правосудие осуществлялось, как правило, общим собранием народа (фолькмотом), проживающего в данной местности. Участие совершеннолетних членов общины (мужчин) в народном собрании было обязательным. У франков сотенное собрание, осуществлявшее функции правосудия, называлось малюс (mallus). На собрании председательствовал тунгин, т. е. сотенный судья, который выбирался народным собранием. В судебном заседании также участвовали рахинбурги (знатоки права), которые формулировали решение суда и представляли его на утверждение народного собрания. Принудительное исполнение решения осуществлялось графом (должностным лицом короля)54.

Необходимо отметить, что фолькмоты собирались не только для разрешения споров, но и чтобы давать советы, мирно обсуждать любые вопросы. Мудрецы, присутствующие на общем собрании, высказывали свои мнения, стараясь удержать собрание домов вместе, на этом же собрании и разрешались конфликты, при помощи обычных норм права находилась справедливость (riht, англ. «right», нем. «Recht»)55.

Поскольку общее собрание народа являлось, по сути, главным органом управления жизнедеятельностью общины (не только судом), можно предположить, что именно фолькмот или малюс были призваны разрешать и дела бесспорного характера, такие как назначение опекунов, усыновление, свидетельствование воли членов общины и т. д.

И действительно, подтверждение такому выводу можно найти в одной из самых ранних варварских правд, известных науке.

Короли варваров, «вдохновленные церковными советниками», издавали сборники племенных и местных законов (варварские правды, leges barbarorum). Именно из этих сборников современная наука черпает знания о народном праве этого периода56.

Самая ранняя из дошедших до нас в полном виде варварских правд – Салическая правда (Lex Salica), изданная в 496 г. королем салических франков династии Меровингов – Хлодвигом. Из этого памятника истории права следует, что именно малюс, или сотенное собрание, либо сам король, который обладал юрисдикцией в последней инстанции, были призваны разрешать и дела бесспорного характера57. Причем, несмотря на то что сами обряды, которые использовались при разбирательстве таких дел, обладали существенной спецификой в сравнении с римскими, они имели с последними и общие черты. В этом смысле совершенно точно замечание Н.П. Ляпидевского: «В претворении старого и нового начала, в примирении противоположностей того и другого заключается все содержание истории в продолжении многих веков после падения Рима»58.

Так, в титуле XXVI Салической правды «О вольноотпущенниках» говорится о таком способе отпущении литов (рабов) на волю, как отпущение в присутствии короля через денарий (денежная единица). В титуле XLIV Салической правды описан обряд, который должен быть совершен мужчиной, желающим взять в жены вдову. Обряд должен быть проведен перед тунгином или центенарием в судебном заседании (а значит, в присутствии членов общины). На этом заседании три человека должны предъявить три иска, после чего три человека должны взвесить три солида и один денарий, и после этого по взаимному согласию можно совершить новый брак, уплатив в качестве возмещения (reipus'a) близким вдовы три солида и один денарий. В случае сочетания браком без обряда новый муж должен был уплатить в качестве возмещения большую сумму (2500 денариев, что составляет 63 солида). Описанный выше обряд напоминает римскую манципацию, где также должны были присутствовать весы для взвешивания. Также этот обряд напоминает римскую эмансипацию, при которой необходимо было совершить три раза продажу сына, после чего новый paterfamilias мог освободить его из-под отеческой власти.

Также можно привести в качестве примера титул XLVI Салической правды «О передаче имущества». В нем описан весьма схожий с вышеупомянутым обряд, который должен совершить человек, желающий при жизни передать наследственное имущество. Обряд проводился перед тунгином или центенарием в судебном заседании. Три человека должны были предъявить три иска, после чего наследодатель должен был бросить в полу выбранного им человека (который не должен приходиться ему родственником) стебель (символ имущества) и должен объявить ему, кому и какое имущество он хочет передать. После этого человек, который уполномочен передать имущество наследодателя, должен остаться в его доме, пригласить троих или более гостей (свидетелей) и хранить вверенное ему имущество. Через год он должен в присутствии короля или в судебном собрании бросить стебель в полу наследников (передать им вверенное на хранение имущество).

По-видимому, указанный обряд использовался салическими франками в качестве формы усыновления. Такое мнение высказано E. Santinelli в статье «Преемственность или разрыв? Усыновление в праве Меровингов»59. По мнению уважаемого автора, ввиду того что усыновление вплоть до XV века практически не практиковалось в Европе, а формы римского усыновления – adoptio и adrogatio – не применялись, для усыновления (в крайне редких случаях, когда оно осуществлялось) использовалась форма affatomie (именно об аффатомии речь идет в титуле XLVI Салической правды, хотя, казалось бы, речь идет о наследовании или дарении). Данный обряд позволял передать наследство при жизни наследодателя, т. е. наследник получал имущество и таким образом становился членом семьи наследодателя.

Однако важно не материально-правовое значение действий, совершаемых по правилам указанных выше обрядов, в т. ч. и аффатомии, а то, что согласно указанным статьям Салической правды, эти действия, при отсутствии спора, осуществлялись перед судом (собранием народа). Перед народным собранием должны были совершаться и другие имеющие правовое значение действия, в т. ч. составляться документы о важнейших договорах, причем не только у салических, но и у рипуарских франков, баваров, алеманов и других племен60.

Указанные обряды были направлены на придание свойства публичности, бесспорности имеющим правовое значение действиям, которые совершались в их форме. Потребность в сложных обрядах была вызвана неразвитостью письменных средств закрепления правового положения членов общества и совершаемых ими правовых актов. Обряды помогали членам общины лучше запоминать важные для человека правовые действия, с тем чтобы исключить возможные в будущем споры, связанные с ними.

Также необходимо отметить и особую роль частных писцов или нотариусов (notarii), которые, пользуясь определенными формулами, основанными на римских правовых традициях, должны были облекать в правовую форму юридические сделки. Оформляя юридический документ, нотариус не мог придать ему публичного значения судебного акта, поскольку не выполнял каких-либо публичных функций. Для придания документу публичности необходимо было его оглашение перед народным собранием, а в каролингскую эпоху, после придания правосудию и нотариату государственного характера (капитулярии 803 г. и 843 г.), составление документа перед графом или скабинами (судьями).