Должностное лицо в уголовном законодательстве России и зарубежных стран. Монография

На федеральном уровне утвержден Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы (см. Указ Президента РФ от 31 декабря 2005 г. № 1574). Реестр должностей государственной гражданской службы субъекта РФ утверждается законом или иным нормативным правовым актом субъекта РФ.

Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти (ст. 12 Конституции РФ). Основные вопросы организации и деятельности этих органов регламентируются Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»[75]. Согласно ст. 2 Закона органы местного самоуправления – это избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Структуру органов местного самоуправления составляют: представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения (ст. 34 Закона).

Основные положения о прохождении муниципальной службы в системе органов местного самоуправления закреплены в Федеральном законе от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»[76].

Государственное или муниципальное учреждение, законная деятельность которого также является объектом уголовно-правовой охраны, – это некоммерческая организация, созданная собственником (соответственно государством либо муниципальным образованием) для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Среди таких учреждений – учреждения науки, образования, культуры, здравоохранения, социального обслуживания и др.

Государственное или муниципальное учреждение может быть бюджетным или автономным учреждением (ст. 120 ГК РФ)[77].

Бюджетное учреждение – это государственное (муниципальное) учреждение, финансовое обеспечение выполнения функций которого, в том числе по оказанию государственных (муниципальных) услуг физическим и юридическим лицам в соответствии с государственным (муниципальным) заданием, осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основе бюджетной сметы (ст. 6, 161 Бюджетного кодекса РФ[78]). Например, в г. Москве охрана, содержание и использование особо охраняемых природных территорий осуществляются государственными природоохранными бюджетными учреждениями г. Москвы[79]. Бюджетные учреждения полностью или частично финансируются собственником их имущества (государством либо муниципальным образованием); порядок финансового обеспечения определяется законом. Бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества.

Автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сфере науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах (ст. 2 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»[80]). В отличие от бюджетного автономное учреждение отвечает по своим обязательствам всем закрепленным за ним имуществом (за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества[81], закрепленных за автономным учреждением собственником этого имущества или приобретенных автономным учреждением за счет выделенных таким собственником средств). Кроме того, собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по обязательствам автономного учреждения.

В соответствии со ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[82] государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона; этим же законом устанавливаются особенности ее правового положения[83]. Так, Федеральным законом от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О Банке развития»[84] создана государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», целью деятельности которой является повышение конкурентоспособности экономики РФ и стимулирование инвестиционной деятельности в России и за рубежом (ст. 3 Закона).

Вопрос об организационно-правовой форме места службы лица является одним из важнейших при решении вопроса о наличии должностного лица и, соответственно, о субъекте преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а именно преступлений, предусмотренных ст. 285, 2851, 2852, 2853, 286, 2861, 287, 289, 290, 292, 2921 и 293 УК РФ.

Между тем на практике в ряде случаев возникают затруднения с решением этого вопроса. Проблемы возникают в тех ситуациях, когда организационно-правовая форма организации не определена ни на законодательном, ни на ином нормативном правовом уровне, а также отсутствуют соответствующие положения в уставных документах. В подобного рода случаях при решении вопроса о статусе организации принимаются во внимание такие факторы, как значимость для государства функций организации, статус ее учредителей, отношения собственности, характер взаимоотношений организации с другими субъектами правоотношений, а также некоторые другие обстоятельства[85].

Определение понятия должностного лица применительно к статьям гл. 30 УК РФ дано в примечании к ст. 285 УК РФ, согласно которому к должностным лицам относятся:

– лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти;

– лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ даны определения лиц, занимающих государственные должности РФ и занимающих государственные должности субъектов РФ.

Под лицами, занимающими государственные должности РФ, в статьях гл. 30 и других статьях УК РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Такими лицами, в частности, являются: Президент РФ, Председатель Правительства РФ, федеральные министры, председатели палат Федерального Собрания РФ, председатели Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, судьи федеральных судов, Генеральный прокурор РФ, Уполномоченный по правам человека и др.[86]

Под лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, в статьях главы 30 и других статьях УК РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов: президент республики, губернатор области, председатель законодательного органа и др.

Под главой органа местного самоуправления следует понимать только главу муниципального образования – высшее должностное лицо муниципального образования, наделенное уставом муниципального образования собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

В рамках своих полномочий глава муниципального образования: представляет муниципальное образование в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, органами государственной власти, гражданами и организациями, без доверенности действует от имени муниципального образования, обеспечивает осуществление органами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения и отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъекта РФ, и др. (ст. 36 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»[87]).

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона глава муниципального образования одновременно может являться главой местной администрации. Вместе с тем, если в соответствии с уставом муниципального образования главой местной администрации является не глава муниципального образования, а иное лицо, назначаемое на эту должность по контракту (заключается по результатам конкурса на замещение должности), главой органа местного самоуправления следует считать только главу муниципального образования, но не местной администрации.

Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям главы 30 УК РФ в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями.

Содержание признаков должностного лица раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее – постановление от 16 октября 2009 г.).

Согласно разъяснению, данному в п. 3 этого постановления[88], к исполняющим функции представителя власти следует относить лиц, наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст. 318 УК РФ, иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности. Реализация представителем власти его распорядительных полномочий предполагает право принимать юридически значимые решения в отношении неопределенно широкого круга физических и юридических лиц, не находящихся от него в служебной зависимости или ведомственной подчиненности; неисполнение же последними таких решений может повлечь предусмотренные тем или иным нормативным актом негативные последствия. К представителям власти, в частности, относятся: депутаты Государственной Думы РФ, члены Совета Федерации РФ, депутаты представительных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и наделенные соответствующими полномочиями работники федеральных министерств, федеральных служб и федеральных агентств[89] (например, государственные инспекторы и ревизоры, дознаватели и следователи органов внутренних дел), члены органов исполнительной власти субъектов РФ, судьи федеральных судов и мировые судьи, прокуроры и их помощники, аудиторы Счетной палаты РФ.

На уровне муниципального образования к представителям власти относятся: депутаты представительного органа местного самоуправления, глава муниципального образования, члены местной администрации (исполнительно-распорядительного органа муниципального образования), наделенные соответствующими полномочиями работники контрольного и иных органов, предусмотренных уставом муниципального образования и обладающих собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Рассмотрим более подробно понятие представителя власти.

Понятие и признаки представителя власти

В п. 3 постановления от 16 октября 2009 г. к исполняющим функции представителя власти отнесены лица, наделенные правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст. 318 УК РФ, иные лица правоохранительных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Главное в этом определении то, что Пленум по-прежнему считает недостаточным понимать представителя власти исходя исключительно из примечания к ст. 318 УК РФ, в котором к этой категории должностных лиц отнесены два вида должностных лиц:

• первый вид – должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа;

• второй вид – иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Содержащееся в примечании к ст. 318 УК РФ понятие подвергается многими исследователями критике в основном по двум причинам. Прежде всего потому, что в нем нарушен логический запрет давать определение через подобное: представитель власти здесь понимается как должностное лицо, хотя из примечания к ст. 285 УК РФ следует, что представитель власти рассматривается лишь как подвид должностного лица. Второй недочет усматривают в том, что не всякое должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа можно признать представителем власти. Например, «главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры – безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти»[90].

В названном выше постановлении Пленум дополнил приведенное законодательное понятие представителя власти указанием на лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной или судебной власти. Эта позиция представляется абсолютно верной, поскольку, во-первых, не все органы трех ветвей власти, пусть и наделенные функциями защиты прав граждан либо контроля за определенными видами деятельности, допустимо признавать правоохранительными либо контролирующими и, во-вторых, не всех лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной или судебной власти, можно отнести к категории должностных лиц, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.

Например, согласно п. «з» ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» формами деятельности члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы является обращение к соответствующим должностным лицам с требованием принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан. Или, скажем, МИД России в соответствии с подп. 3 п. 7 Положения о Министерстве иностранных дел Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 11 июля 2004 г. № 865, в целях реализации своих полномочий имеет право осуществлять в пределах своей компетенции контроль за соответствием нормативных правовых актов Российской Федерации ее международным обязательствам. Однако вряд ли кто решится на этом основании именовать Государственную Думу или Совет Федерации правоохранительным, а МИД России – контролирующим органом.

Те же депутат либо судья вряд ли могут быть признаны наделенными распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Обоснуем это заключение на примере названных субъектов подробней.

Можно ли, в частности, понимать распорядительные полномочия настолько широко, чтобы относить к ним депутата как лицо, имеющее, как указано выше, право требовать от должностных лиц принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан, а судью – как лицо, чье решение, вступившее в законную силу, обязательно для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежит неукоснительному исполнению на всей территории РФ (ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», ст. 392 УПК РФ, ст. 13 ГПК РФ, ст. 16 АПК РФ)?

На первый взгляд, для подобного понимания термина «распорядительные полномочия» какие-то основания найти можно, поскольку в отсутствие нормативного закрепления содержания данной дефиниции правоприменитель неизбежно прибегнет к грамматическому толкованию названного признака субъекта должностно-го преступления. Словарное значение слова «распорядиться» – приказать, а приказ – это официальное распоряжение того, кто обличен властью. В связи с этим можно, кстати, утверждать, что используемые Пленумом в качестве альтернативных понятия а) «распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости» и б) «право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями» юридически, по сути, тождественны.

Вместе с тем суть осуществления именно законодательных функций, а равно правосудия, конечно, не в распоряжении и даже не в принятии решений, обязательных для исполнения всеми лицами. И если, скажем, депутат получает взятку за участие в голосовании по поводу того или иного закона, то он противоправно действует как субъект должностного преступления, осуществляющий функции законодательной власти, а не как субъект, наделенный распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. То же относится и к осуществлению правосудия судьей.

Важно и то, что недостаточная определенность содержания «распорядительные полномочия» может породить у суда сомнения относительно возможности отнесения указанных лиц к числу представителей власти. И если, допустим, судье или депутату обвинение будет предъявлено лишь со ссылкой на указанный признак, то суд вполне сможет истолковать соответствующие сомнения в пользу подсудимого, а это приведет к непризнанию в деянии состава должностного преступления и вынесению оправдательного приговора.

Имея в виду сказанное, отнесение к исполняющим функции представителя власти лиц, «наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти», существенно расширяет – по сравнению с его определением в уголовном законе – понятие представителя власти, пусть и означает, по сути, требование Верховного Суда применять закон по аналогии. Такой вывод мы делаем на том основании, что понятие представителя власти, распространенное, как прямо следует из примечания к ст. 318 УК РФ, не только на эту статью, но и на весь Уголовный кодекс, не включает в себя некоторые категории лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, например депутатов Государственной Думы, судей, министров. Вместе с тем заполнение очевидного законодательного пробела анализируемыми разъяснениями высшего судебного органа и следование судов этим разъяснениям, безусловно, необходимо, а кроме того, служит дополнительным аргументом в пользу вывода о причислении такого рода документов судебной власти к источникам уголовного права de facto.

Помимо лиц, осуществляющих функции органов всех ветвей власти, Пленум в постановлении от 16 октября 2009 г. назвал в качестве «иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности».

Существенное отличие этого определения от понятия представителя власти, содержащегося в примечании к ст. 318 УК РФ, состоит в том, что в примечании к представителям власти отнесены, во-первых, должностные лица правоохранительного или контролирующего органа, без всяких оговорок относительно наличия у них распорядительных полномочий в отношении неподчиненных им лиц, и, во-вторых, должностные лица, хотя и наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, но не являющиеся должностными лицами правоохранительного или контролирующего органа.

Таким образом, данное Пленумом определение точнее содержащегося в примечании к ст. 318 УК РФ понятия в том, что исключает из круга представителей власти, работающих в правоохранительных или контролирующих органах, тех должностных лиц, которые в отношении неподчиненных им лиц не обладают ни распорядительными полномочиями, ни правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями и т. д.

Однако ни в одном из разъяснений Пленума не упоминались и не упоминаются в качестве представителей власти лица, хотя и не работающие в государственных, надзорных, правоохранительных и контролирующих органах, но наделенные, как это предусмотрено в примечании к ст. 318 УК РФ, распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Можно ли в связи с этим усмотреть пробельность предложенных Пленумом определений?

На наш взгляд, если руководствоваться в решении поставленного вопроса постановлением от 16 октября 2009 г., то к представителям власти не получится отнести сотрудников таких государственных органов, как, в частности, Центральный банк РФ или Судебный департамент при Верховном Суде РФ: эти органы не относятся ни к одной из ветвей власти[91] и не являются ни правоохранительными, ни контролирующими.

Однако это не исключает возможности признания таких лиц должностными по иным основаниям.

К категории должностных лиц по признаку исполнения функций представителей власти следует относить и тех, кто не работает в государственных или муниципальных органах, но осуществляет соответствующие функции на основании специального полномочия. В этом случае речь идет, в частности, о присяжных заседателях, осуществляющих функции судебной власти. Или, скажем, будь у нас восстановлена деятельность народных дружин и их члены стали бы по специальному полномочию осуществлять некоторые функции по охране общественного порядка, т. е. функции органов внутренних дел, являющихся органами исполнительной власти, дружинников следовало бы признавать представителями власти. И поскольку мы признаем этих лиц представителями власти по признаку осуществления функций органов власти, то отнесению их к данной категории должностных лиц не помешает отсутствие в постановлении Пленума упоминания в числе представителей власти лиц, не являющихся работниками государственных, надзорных, правоохранительных и контролирующих органов.

А вот, допустим, члены Общественной палаты представителями власти признаны быть не могут. Действительно, Общественная палата согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 4 апреля 2005 г. «Об Общественной палате Российской Федерации» вправе осуществлять общественный контроль за деятельностью Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также за соблюдением свободы слова в средствах массовой информации и на этом основании, быть может, и имеет право называться контролирующим органом. Однако, во-первых, ни к какой из ветвей власти ее деятельность не относится, и, во-вторых, как работники контролирующего (и это, повторим, не бесспорно) органа члены палаты не обладают распорядительными полномочиями в отношении не починенных по службе лиц либо правом принимать решения, обязательные для исполнения другими лицами. Напротив, согласно ст. 17 закона, хотя органы государственной власти, органы местного самоуправления или должностные лица, которым направлены обращения Общественной палаты, обязаны в установленный срок проинформировать Общественную палату о результатах рассмотрения соответствующего обращения, решения Общественной палаты, принимаемые в форме заключений, предложений и обращений, носят рекомендательный характер.

Терминологически понятие «осуществление власти» (ранее этот подход имел место в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», на первый взгляд, уже понятия «осуществление функций органов власти» (постановление от 16 октября 2009 г.). Например, согласно ст. 1 упомянутого выше Федерального закона от 8 мая 1994 г. депутат Государственной Думы уполномочен осуществлять не только собственно законодательные, но и иные полномочия, к числу которых относится, в частности, право на получение информации от должностных лиц органов государственной власти и иных названных в законе субъектов (ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 8 мая 1994 г.). Вместе с тем депутата Государственной Думы следует признавать лицом, осуществляющим функции представителя власти и при осуществлении им полномочий незаконодательного характера, что прямо следует из той же ст. 1 Федерального закона от 8 мая 1994 г., которой установлено: «Депутатом Государственной Думы является… представитель народа, уполномоченный осуществлять в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации законодательные и иные полномочия…». Выделенный нами текст означает: поскольку депутат наделен незаконодательными полномочиями именно в Государственной Думе, то при их реализации он осуществляет функцию, пусть и не законодательную, данного органа законодательной власти.