Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

Из изложенного выше следует, что процесс использования конструкции преступления включает, по нашему мнению, два этапа (выделяемых условно, ведь по времени они совпадают): на первом законодатель отбирает интересующие его элементы, а на втором – наполняет их содержанием. При этом ошибки, свидетельствующие об издержках конструирования, могут быть допущены как на первом, так и на втором этапе. Результатом ошибок на первом этапе являются «переборы» и «недоборы» признаков в создаваемых нормативных построениях, о чем пойдет речь в следующей главе работы.

Акцентируем внимание на том, что, играя в правотворчестве роль средства законодательной техники, конструкция преступления напрямую не определяет сущность уголовно-правового запрета. Поэтому, если ошибки допущены на стадии формирования законодательной воли, «конструкцией преступления» ситуацию не исправить. Так, многие статьи УК, называемые «мертвыми», редко применяются или не применяются вообще зачастую именно в силу сущностных просчетов законодателя, в частности, из-за социальной необусловленности уголовно-правовых норм. Например, можно продолжать совершенствовать многие уголовно-правовые запреты в сфере экономической деятельности, а практического эффекта по их применению не добиться[299].

Еще раз заострим внимание на том, что сами объекты конструирования, т. е. составы преступлений, юридическими конструкциями не являются. Они, естественно, могут быть рассмотрены как юридические конструкции, исходя из этимологии этого слова, поскольку каждый состав имеет определенное устройство, состоит из элементов (и если термин «юридическая конструкция» употреблять в бытовом, а не специально-юридическом смысле). Но поскольку они представляют собой результаты правотворчества, его конечный продукт (фрагменты «готового» права), постольку средствами законодательной техники, а, следовательно, и юридическими конструкциями, они не являются[300]. Именовать их, на что уже обращалось внимание, можно, например, такими терминами, как «законодательная конструкция» или же «нормативная конструкция». Заметим, что употребление словосочетания «законодательная конструкция» в этом, приемлемом, на наш взгляд, значении довольно распространено[301]. Т. А. Костарева, в частности, пишет о законодательных конструкциях основного и квалифицированного составов преступления, законодательных конструкциях типов квалифицированных составов[302].

С учетом изложенного выше мы не можем поддержать К. К. Панько в том, что «с помощью юридических конструкций законодатель образует типизированные законодательные модели: нормативные правовые акты, примечания, презумпции, фикции, которые соответствуют своеобразной разновидности общественных отношений»[303]. Употребление термина «юридическая конструкция» для наименования либо законодательных построений, либо – зачастую – и вовсе неконструктивных правовых феноменов характерно для специалистов в области различных отраслей права[304], но такое словоупотребление не может считаться приемлемым. При таком подходе, когда конструкциями именуют относительно простые по структуре либо вовсе неконструктивные правовые образования (например, презумпции и фикции), стирается грань между правовым понятием и конструкцией. Конечно, и понятие презумпции можно попытаться «замоделировать», но в итоге получится весьма неестественная субстанция.

Конструкция преступления, главенствующая среди уголовно-правовых конструкций, не единственный вид конструкций, задействованных в сфере уголовно-правового «строительства». Законодателем используются конструкции наказания[305], деяния, совершенного при обстоятельствах, исключающих его преступность, и др. Это деление уголовно-правовых можно назвать «горизонтальным».

Вместе с тем А. Ф. Черданцевым была предпринята попытка классификации юридических конструкций, условно говоря, «по вертикали». Так, наряду с юридической конструкцией состава правонарушения, он счел возможным выделить конструкции материальных и формальных составов правонарушений, конструкцию сложной вины[306], т. е. более мелкие конструкции. Думается, что отнесение такого рода конструкций к юридическим небесспорно. Все дробные конструкции являются комбинацией элементов общей конструкции, производны от нее. Поэтому при обрисовке, например, определенного вида преступления законодатель обращается к конструкции преступления как общей модели. С другой стороны, «мелкие» конструкции, образуясь на основе какой-либо юридической конструкции, нередко представляют собой типичные виды законодательных конструкций (например, формальные, материальные и формально-материальные виды составов). В этой связи построение состава преступления с использованием элементов конструкции преступления по определенному типу мы считаем логичным оценивать в качестве приема законодательной техники (например, конструирование интегрированных, альтернативных составов или иных сложных составов).

Следует отметить, что при построении состава преступления конструкция преступления тесно взаимодействует не только со специальными приемами строительства составов (в том числе названными выше), но и с общими приемами законодательной техники, в частности, приемами юридической типизации[307], унификации[308] и нормативной конкретизации[309], аксиомами[310], символами[311]. Особого упоминания заслуживают, на наш взгляд, презумпции и фикции[312]. Ю. Г. Зуев под уголовно-правовой презумпцией понимает «закрепленное в уголовном законодательстве предположение о наличии (отсутствии) юридически значимого факта, обстоятельства, основанное на закономерности связи между сходными предполагаемому и наличному фактами, обстоятельствами, подтвержденное правоприменительной практикой и влекущее уголовно-правовые последствия»[313]. Как средство законодательной техники, – отмечает названный автор в другой работе, – правовые презумпции применяются при непосредственной регламентации в УК преступлений, степени их общественной опасности, наказуемости и условий аннулирования юридических последствий[314]. Указанный прием полезен, например, при конструировании квалифицированных составов родственных преступлений – здесь действует презумпция существенного увеличения степени общественной опасности деяния при наличии одноименных квалифицирующих признаков. Хорошо известна теории также и «презумпция резкого повышения степени опасности содеянного при наличии квалифицирующих признаков»[315].

«Фикция придает правовое значение заведомо несуществующему, или маловероятному, или тому, вероятность чего неизвестна, а презумпция формулирует правило, проверенное предшествующим опытом и потому верно отражающее подавляющее большинство ситуаций, на которые рассчитано, предоставляя в то же время возможность учесть специфику остальных ситуаций путем опровержения презумпции»[316]. «Фикция выделяется из общего ряда средств законодательной техники тем, что она «передергивает», «подтасовывает», подменяет действительность»[317]. И этот прием порой задействуется в инженерии составов. Так, К. К. Панько пишет об использовании при конструировании формальных составов фикции, которая состоит в том, что «преступное деяние законодателем описано, а противоправные последствия – нет, они вне закона»[318], Л. Л. Кругликов – о применении этого приема законодательной техники в определениях преступной группы[319].

Выше мы уже коснулись вопроса о структуре конструкции преступления, отметив, что ее искусственность предопределена генетически. Господствующий взгляд на структуру конструкции преступления хорошо известен из общего учения о составе преступления: она включает четыре части (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона), которые в свою очередь состоят из ряда элементов. До революции, однако, господствовал несколько иной подход к структуре состава. Состав преступления делился на три части: 1) «лицо действующее – виновник преступного деяния, 2) то, на что направляется действие виновного, – объект или предмет преступного посягательства и 3) самое преступное посягательство, рассматриваемое с внутренней и внешней его стороны»[320]. Данный подход имеет свою логику. В отличие от принятого сейчас, преступление мысленно расчленялось сначала на три части одного порядка: субъекта, объект и собственно преступное деяние. И лишь затем вычленялись более дробные элементы в одной из частей. На наш взгляд, принципиальных отличий между старым и новым подходами нет, так как в конечном счете выделяются одни и те же составляющие («скачок» в расчленении целого на части логикой, как известно, не противопоказан). В выигрыше же остается принятая сейчас схема, укладывающая эти составляющие в два, а не три, уровня. Такой подход упрощает конструкцию преступления, делает ее более удобной для восприятия и применения.

Четырехэлементная формула состава иногда подвергается критике уже по иной причине, а именно в силу того, что она объединяет под «эгидой» состава преступления не только само преступление, но и другие явления. «Поскольку объект преступления – то, на что оно направлено, субъект – тот, кто его осуществляет, место, время и обстановка совершения преступления – то, в каких условиях оно происходит, вина – психическое отношение к преступлению, цель – представление о результате преступления, мотив – побуждение к совершению преступления, эмоции – психическое состояние в момент совершения преступления, все это в понятие состава преступления входить не может»[321]. Это мнение не получило широкой поддержки среди криминалистов и, думается, заслуженно. Без вины, объекта и т. д. деяние не может быть названо преступлением, а потому синтез компонентов, позволяющих это сделать, в одно целое вполне оправдан. Мы уже отмечали, что состав – искусственное образование, в котором посредством моделирования отображены весьма разнородные стороны реальной действительности. Моделирование есть не только прием познания сущего, но и способ создания нового, пусть и искусственного образования, нацеленного на решение той или иной задачи.

Данная интеграция разнородных жизненных компонентов в рамках конструкции преступления (и, как следствие, составов преступлений) – несомненное достижение уголовно-правовой науки. Благодаря ей удалось достичь единодушия (относительного, правда) в вопросах об основании уголовной ответственности, алгоритме квалификации преступления, сделался возможным системный анализ всех преступлений и т. д. Выведение за рамки состава преступления вышеуказанных компонентов лишь безосновательно актуализирует вопрос об основании уголовной ответственности и многие другие. Выше уже упоминалось, что в законодательстве США в отличие от семей континентального права структура состава преступления является двухэлементной и предусматривает лишь преступное действие (actus reus) и виновное отношение (mens rea), которые не достаточны для обоснования уголовной ответственности[322], в результате чего: «Традиционная для континентального уголовного права четырехэлементная конструкция безусловно признается более совершенной именно с учетом четкой структуризации признаков и их полноты. Она лишена проблемы удвоения признаков (например, виновности действия) между actus reus и mens rea, а также учитывает другие факторы, которые являются релевантными к конкретному поведению и имеют значение для решения вопроса об ответственности»[323].

Итак, конструкция преступления включает четыре части: объект, объективную сторону, субъекта и субъективную сторону. В свою очередь данные части состоят из элементов. Согласно традиционным представлениям, объект преступления охватывает такие элементы как основной объект, дополнительный объект, предмет преступления, потерпевший; объективная сторона преступления – деяние, последствия, причинная связь, способ, средства, орудия, обстановка, место и время совершения преступления; субъект преступления – физическое лицо, возраст, вменяемость, специальный субъект; субъективная сторона – вина, мотив, цель и эмоции. К объективной стороне мы относим также десятый элемент «поведение иного лица», о котором будет сказано далее.

При конструировании состава преступления ряд элементов конструкции преступления используется всегда. Как известно, признаки, входящие во все без исключения составы преступлений, именуются обязательными признаками. В конструкции преступления этим признакам составов соответствуют следующие элементы: основной объект, деяние, вина и общий субъект преступления (физическое лицо, возраст, вменяемость). Остальные элементы конструкции преступления являются факультативными, поскольку они включаются в состав преступления не всегда.

Стоит отметить, что в науке не наблюдается полного единодушия по вопросу о круге признаков того или иного элемента состава. Этот разнобой автоматически проецируется и на трактовку структуры юридической конструкции преступления.

Так, иногда потерпевшего рассматривают в качестве предмета преступления, понятием обстановки охватывают место и время совершения преступления, понятием средств – орудия совершения преступления. Деяние как признак объективной стороны порой представляет собой деятельность. Признак причинной связи, пожалуй, давно пора переименовать в признак связи[324]. Более того, анализ уголовного закона – места «дислокации» состава – «высвечивает» некоторые иные признаки, которые могут включаться в состав преступления. К примеру, поведение иного лица (чаще всего потерпевшего) – признак составов, закрепленных в ч. 1 и 2 ст. 107 УК. Интересный признак закреплен в ст. 337 УК – «продолжительность совершения преступления» (его отличие от признака «время совершения преступления» очевидно).

Е. В. Благов предлагает определиться с такими признаками преступлений как заведомость в ст. 105 УК РФ (и др.), осознание в ст. 2051, возможность повлечь соответствующие последствия в ст. 215 УК (и др.), оспариваемость определенных действий организацией или гражданином в ст. 330. «Если первые два признака, – пишет он, – по своей природе очевидно тяготеют к субъективной стороне преступления, то последние два не способны охватываться составом преступления»[325]. Следует согласиться с отнесением первых двух свойств к субъективной стороне, поскольку они отражают познавательные процессы в психике субъекта преступления. Два же последних признака относятся, на наш взгляд, к объективной стороне преступления. Возможность повлечь соответствующие последствия – это объективное явление, вызванное совершением деяния (это также его последствие, пусть и не столь осязаемое как реально причиненный вред).

Оспариваемость определенных действий организацией или гражданином в ст. 330 УК – также признак объективной стороны состава, но обычно упускаемый из вида. В конструкции преступления этот элемент можно поименовать как «поведение иного лица». Тот факт, что этот признак лежит за рамками деяния субъекта преступления, не имеет определяющего значения. В состав преступления включаются самые разнообразные признаки, в своем единстве обосновывающие уголовную ответственность. Напомним также, что состав преступления имеет нормативную природу – это система признаков, установленных законом. Поэтому если законодатель, описывая преступление, называет те или иные признаки, даже прямо не относящиеся к деянию субъекта, они автоматически включаются в состав этого преступления. Таковы, например, основной и дополнительный объекты, место, время и обстановка совершения преступления. Эти признаки тоже не есть свойства самого деяния субъекта, но они традиционно и по праву включаются в состав, ибо используются законодателем при обрисовке преступлений.

Ряд элементов, входящих в конструкцию преступления, может быть расчленен на более дробные единицы (элементы второго порядка). Эти компоненты выделяются как альтернативные формы существования элементов первого порядка. Так, деяние включает элементы действия, бездействия и действия-бездействия, вина – элементы умысла, неосторожности и умысла-неосторожности, связь – элементы причинно-следственной и обусловливающей связи, и т. д. Возможно выделение и элементов третьего порядка, например, прямой и косвенный умысел.

Элементы и первого, и второго, и третьего порядка не всегда прямо выражены в уголовном законе. Думается, что это – одна из причин споров, возникающих среди ученых и практиков по поводу понимания характера того или иного состава преступления (например, налоговых преступлений). Поэтому для разрешения таких споров есть смысл выделять, условно говоря, явные и «скрытые» (невидимые) признаки состава преступления. Скрытые признаки – это признаки, помещенные в состав преступления, но прямо в законе не выраженные (например, прямой умысел в хищениях и налоговых преступлениях).