Процессуальные формы защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов в Российской Федерации (судебные и несудебные). Монография

Специфической особенностью государственного способа защиты частного гражданского права является специальный правовой статус субъекта, осуществляющего защиту. Это, в первую очередь, орган государственной власти, реализующий свою компетенцию – а значит, гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения – это властеотношения, основанные на неравном положении их субъектов.

В силу этого, гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения как публичные правоотношения, характеризуются императивностью и это основное, принципиальное отличие государственного судопроизводства и третейского разбирательства.

К такому выводу можно придти, применив предложенный автором настоящей работы субъектный критерий.

Э.М. Мурадьян верно отмечает, что «гражданский процесс настолько тесно связан с правом материальным, гражданским, что в силу нерасторжимости связи формального с регулятивным ему нет в правовой системе иного места, чем в подсистеме частного права… Истец обращается не напрямую к ответчику, а через суд и т. п… Распоряжения судьи, решения суда носят императивный, обязательный характер – субъект власти и его отношения с участниками процесса, главным образом властеотношения… Приведенные соображения подтверждают именно публично-правовой характер гражданского судопроизводства»[107].

Это неравенство находит свое выражение в совокупности обязательных требований, которые диктуются властным органом – судом. Указанные требования обусловлены определенными целями и способствуют решению судом своих задач.

Задачей гражданского судопроизводства является правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел. Выполнение этой задачи, в соответствии с положением ст. 2 ГПК РФ, приведет к защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов материального права.

Таким образом, цель судебной деятельности есть защита права, а ее задача – рассмотрение конкретного спора.

Что значит «правильное» рассмотрение и разрешение гражданского дела?

В условиях состязательного процесса нельзя говорить об объективной истине. Состязательное начало исключает активную роль суда в доказывании по делу, выяснение же истинных взаимных правоотношений сторон спора по результатам только одной самостоятельной процессуальной деятельности истца и ответчика зачастую невозможно.

Следовательно, «правильное» разрешение спора не означает такое разрешение, которое позволит выявить объективную истину, правду. Полагаю, что «правильное» разрешение, как это заключено уже в самом этом термине, означает «разрешение, осуществляемое по определенным правилам».

Необходимость для суда, разрешающего гражданско-правовой спор, действовать «по правилам» обусловлена, в первую очередь, его ответственностью, как правовой, так и социальной, за свои действия и суждения, которые найдут свое выражение и закрепление в судебном решении и породят в дальнейшем многочисленные правовые последствия и для сторон, и для других лиц, и для всего общества в целом.

Чтобы эти оценки, суждения, решения были максимально объективны, полны, точны и безусловны, суду необходимо совершать строго определенные процессуальные действия в строго определенной их последовательности. Такие действия и их очередность в большей или меньшей степени гарантируют, во-первых, то, что суд «не позабудет» рассмотреть спорную ситуацию с той или иной стороны и совершить то или иное действие и, во-вторых, не ошибется в юридической квалификации того или иного факта, действия или бездействия. Помимо того, что это определенная гарантия защиты участников процесса от злоупотреблений суда, могущих иметь место при рассмотрении конкретного гражданского дела, это еще и своеобразная «страховка» для добросовестного судьи, который в силу некоторых субъективных, общечеловеческих причин может допустить ту или иную ошибку.

Такая законодательно установленная последовательность совершения судом и другими участниками процесса под контролем суда строго определенных процессуальных действий называется гражданской (арбитражной) процессуальной формой. Она закреплена в нормах процессуального закона (ГПК РФ, АПК РФ), императивна, то есть не допускает изъятий или дополнений и оставляет на судебное усмотрение лишь те вопросы, которые напрямую ею не урегулированы. При этом судебное усмотрение даже не урегулированных процессуальной формой вопросов допускается лишь в рамках соответствия упомянутого усмотрения принципам как руководящим началам гражданского (арбитражного) процесса, то есть судебное усмотрение, так или иначе, тоже реализуется в рамках процессуальной формы.

Итак, правила, в соответствии с которыми происходит деятельность по защите права, именуется процессуальной формой. Процессуальная форма выступает в качестве механизма достижения законности в правоприменительной деятельности судов, арбитражных судов.

По мнению ученых-юристов, гражданской процессуальной форме присущи следующие черты:

а) законодательная урегулированность;

б) императивность правовых норм;

в) обязательность участия в качестве одного из субъектов арбитражного суда;

г) предопределенность процессуальных действий нормами права;

д) правовой характер действий[108].

Считаю необходимым дополнить перечень свойств, или признаков, гражданской процессуальной формы таким признаком, как «открытость».

На мой взгляд, необходимость выделения этого свойства продиктована спецификой публично-правовой природы государственного способа защиты субъективных гражданских прав, подразумевающей небезразличное отношение каждого из членов общества к содержанию любого публичного правоотношения (поскольку в основе публичного права лежит публичный, или «общий» интерес), в том числе гражданского процессуального правоотношения.

Поэтому свойство «открытости» гражданской процессуальной формы можно называть также «публичностью» или «гласностью».

Гласность как принцип гражданского судопроизводства легально закреплена в ст. 10 ГПК РФ. В ст. 2 АПК РФ прямо говорится о справедливом публичном судебном разбирательстве.

Таким образом, правильное и справедливое рассмотрение дела есть, прежде всего, гласное, или публичное, разбирательство. Но за счет чего обеспечивается практическая реализация этого качества?

«Открытость» судебного заседания в смысле возможности присутствия в нем любого лица, свободно фиксирующего ход процесса, еще не есть «публичность» или «гласность» самого судебного разбирательства.

Дело в том, что «открытым» судебное разбирательство должно быть не только в течение фактического времени его производства, но и pоst fасtum, т. е. после того, как разбирательство по делу завершено.

Это важно потому, что у лиц, участвующих в деле, существует возможность обжалования принятого по делу судебного акта, и суду вышестоящей инстанции необходимо быть в курсе того, что происходило в суде первой или другой нижестоящей инстанции.

Именно поэтому исследователи принципа публичности в различных судопроизводствах полагают, что в его содержание органически включается ответственность государства за допущенные в ходе судебного разбирательства нарушения прав участвующих в деле лиц[109].

Реализовать эту часть публичности позволяет ведение протокола судебного разбирательства.

В ст. 228 ГПК РФ закреплено, что в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол. Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 155 АПК РФ.

Таким образом, протокол выполняет важную функцию в гражданском и арбитражном процессах – достоверно фиксирует ход разбирательства дела, отражая все совершаемые судом и участниками процесса действия и их содержание. В случае отсутствия в деле протокола, вышестоящий суд однозначно отменяет вынесенный по делу судебный акт (п. 7 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

В литературе правильно указывают, что «по протоколу судебного заседания вышестоящий суд формирует свое мнение о выполнении судом первой инстанции требований закона при рассмотрении и разрешении дела. При отсутствии протокола нельзя было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела, о предоставлении сторонам и другим участникам судопроизводства возможности реализовать свои процессуальные права, об исполнении ими процессуальных обязанностей и т. п.»[110].

Первый вопрос, который требует разрешения – это вопрос о том, в какой момент производства по гражданскому делу судья должен начать вести протокол.

По общему правилу, протокол составляется в судебном заседании, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ; ч. 1 ст. 155 АПК РФ). Если толковать закон буквально, указанные положения означают, что протокол ведется начиная с открытия судебного заседания, в котором дело рассматривается по существу, а в процессе подготовки дела его ведение не предусмотрено.

Между тем, подготовка дела к судебному разбирательству, являясь обязательным этапом судебного производства по гражданскому делу, имеет очень важное значение для последующего правильного и своевременного рассмотрения дела, и очень часто не может быть проведена качественно в силу нарушения своих процессуальных обязанностей самими участниками процесса. Последствием некачественной подготовки может стать нарушение сроков рассмотрения дела, ответственность за которое законодатель возложил на суд (в свете возможности взыскания компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок).

Бесспорно, что в тех случаях, когда лица, участвующие в деле, будучи недобросовестными, срывали подготовку дела, не являясь к судье для проведения беседы, либо намеренно не заявляя необходимых ходатайств на этапе подготовки, «приберегая» их для непосредственно разбирательства, либо в иных формах отказывались «сотрудничать» с судьей и именно по их вине произошло затягивание процесса, они не вправе рассчитывать на выплату им компенсации, но судья, рассматривавший дело, должен иметь возможность «доказать» собственную добросовестность и злоупотребления участников процесса.

Поэтому считаю правильным мнение о том, что «отсутствие процессуальной нормы о протоколировании процедуры совершения тех или иных процессуальных действий не означает, что коллегиальный суд или судья при их совершении не могут принять решение о ведении протокола. Например, процессуальные действия судьи и участвующих в деле лиц при назначении экспертизы в стадии подготовки дела целесообразно зафиксировать в протоколе, составленном с соблюдением требований ст. 229, 230 ГПК РФ»[111].

На мой взгляд, следует пойти еще дальше и закрепить обязательное ведение протокола не только в судебном заседании, но и в течение всего производства по гражданскому делу.

Далее, в законе не содержится ответа на следующий вопрос: решение суда подлежит отмене лишь в случае отсутствия протокола по делу в целом или также тогда, когда отсутствуют протоколы совершения отдельных процессуальных действий, совершенных вне рамок судебного заседания?

На необходимость ведения протокола при совершении того или иного действия обычно прямо указывается в соответствующей статье. Например, в ч. 3 ст. 58 ГПК РФ и ч. 4 ст. 78 АПК РФ сказано, что при осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения составляется протокол; в соответствии с ч. 1 ст. 63 ГПК РФ протокол ведется и при выполнении судебного поручения; при осмотре и исследовании вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче ведется протокол (ч. 3 ст. 75 ГПК РФ) и т. д.

При неисполнении судом общей юрисдикции, арбитражным судом обязанности по протоколированию при совершении отдельных процессуальных действий следует говорить скорее не о нарушении принципа публичности судебного разбирательства, а о недоказанности тех обстоятельств, на которых суд основывает свое решение, и в этом случае решение может быть отменено за его необоснованностью. Таким образом, в ряде случаев протокол подтверждает доказанность тех или иных обстоятельств и является гарантом не только законности, но и обоснованности судебного решения.

Часто возникает вопрос о том, ведется ли протокол в вышестоящих судах в порядке апелляционного, кассационного и надзорного производств. Рассматривая этот вопрос, прежде всего следует помнить о том, что порядок обжалования судебных актов в гражданском судопроизводстве изменился с 1 января 2012 г. По сути, прежняя апелляция «превратилась» в кассацию, а кассация приобрела строгие черты надзора. Надзорное же производство в настоящее время – это экстраординарная, исключительная стадия.

«Прежние» апелляция и кассация предусматривали ведение протокола – в ГПК РФ существовало следующее положение: рассмотрение дела судом апелляционной (кассационной) инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции. Иными словами, ведение протокола являлось обязательным не только при производстве в суде первой инстанции, но и в апелляционном и кассационном производствах. Статья 327 новой редакции ГПК РФ сохранила подобное указание, закрепив: суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных главой. Такое же требование зафиксировано в ч. 1 ст. 266 АПК РФ применительно к апелляционному производству в арбитражном процессе.

Статья 386 ГПК РФ, посвященная срокам и порядку рассмотрения дела в судебном заседании суда кассационной инстанции, не содержит аналогичного правила, поэтому можно сделать вывод о том, что в судебном заседании кассационной инстанции протокол не ведется. Однако это странно, ведь если в судебном заседании суда кассационной инстанции принимают участие лица, участвующие в деле, их представители, иные лица, то их объяснения должны быть как-то зафиксированы, как, впрочем, должны фиксироваться и все действия суда, вне зависимости от инстанции. Это тем более странно, что в АПК РФ четко сказано: арбитражный суд кассационной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (ч. 1 ст. 284).

Что же касается надзорного производства, то взгляд на него как на исключительную и последнюю инстанцию (особенно в свете «ликвидации» «тройного надзора» в гражданском судопроизводстве) позволяет многим исследователям говорить о том, что протокол при рассмотрении надзорной жалобы (или представления) не ведется. В поддержку этого мнения свидетельствует то, что ни в гражданском процессуальном, ни в арбитражном процессуальном законе ничего не говорится о ведении протокола в суде надзорной инстанции. Однако такое положение вещей неправильно. Ведение протокола должно быть обязательным в каждой инстанции, невозможность дальнейшего обжалования в этом смысле ничего не значит – ведь у лица, так и не добившегося справедливого, по его мнению, решения, остается возможность обратиться в межгосударственные судебные органы.

В этом плане следует отметить несомненное «превосходство» уголовно-процессуального законодательства. Как известно, принятый в 2011 г. Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в статьи 377 и 407 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации»[112] предписывает обязательное ведение протокола в кассационной и надзорной инстанциях. Полагаю, гражданское и арбитражное процессуальное законодательство сегодня остро нуждаются в подобном реформировании.

Наконец, ученые в основном обходят стороной вопрос о том, ведется ли в процессе третейского разбирательства дела протокол заседания. Если стороны не договорились об ином, то в заседании третейского суда ведется протокол (ст. 30 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).

Исходя из того, что третейское решение может стать предметом судебного разбирательства в компетентном государственном суде, причем в основном по так называемым «процессуальным» основаниям, обязательность ведения протокола представляется несомненной. К заявлению об отмене решения третейского суда прилагаются, помимо прочих, документы, представляемые в обоснование требования об отмене решения третейского суда (п. 3 ч. 3 ст. 419 ГПК РФ и п. 3 ч. 3 ст. 231 АПК РФ). Думается, что одним из таких документов как раз следует считать протокол заседания в третейском суде и было бы целесообразно также специально урегулировать этот вопрос в законе.

Итак, публичность гражданской процессуальной формы следует отнести к важнейшим ее чертам в силу принадлежности гражданского судопроизводства к публично-правовой сфере. Для государственной защиты права это свойство публичности и требование обязательного протоколирования всего хода процесса по гражданскому делу являются отражением его особой, государственной, властной правовой природы.

Однако и применительно ко второму способу защиты – частноправовому, или альтернативному, это требование не утрачивает своей обязательности. Признание государством третейских судов субъектами, осуществляющими правовую защиту, и наделение решений третейских судов свойством обязательности диктует необходимость ведения протокола и в заседании третейского суда. Положение ст. 30 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», в которой закреплено, что ведение протокола в третейском разбирательстве не обязательно, является неправильным по той причине, что решения третейских судов могут, как и любые правовые и правоприменительные акты, оспариваться в государственных компетентных судах.

В науке выработано множество определений гражданской процессуальной формы. Так, Ю.А. Попова под гражданской процессуальной формой понимает строго регламентированную нормами гражданского процессуального законодательства деятельность суда по осуществлению правосудия по гражданским делам, а также деятельность других субъектов процесса, содействующих осуществлению правосудия[113].

В целом, большинство ученых сходится во мнении, что это совокупность правил, или требований, соблюдение которых необходимо при рассмотрении и разрешении любого гражданского или арбитражного дела[114].

В общем определение процессуальной формы можно сформулировать и так – гражданская процессуальная форма – это правила рассмотрения дела, закрепленные в нормах ГПК РФ. Соблюдение гражданской процессуальной формы судами общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел обеспечивает, помимо прочего, определенную правовую природу судебного решения по делу.

Гражданская процессуальная форма как совокупность определенных процедурных правил рассмотрения дел в государственном суде всегда характеризовалась своей универсальностью, то есть применимостью к любому спору.

При этом процессуальная форма неоднородна, внутри общей формы рассмотрения гражданских дел всегда выделялся ряд ее подвидов, направленных на урегулирование гражданских споров, значительно различающихся по своим сущностным особенностям.

В данном случае речь идет о видах гражданского (арбитражного) судопроизводства.

Е.А. Трещева правильно указывала: «Предметом судебного разбирательства являются материальные правоотношения, значительно отличающиеся друг от друга, разделение процесса на различные виды производств представляется необходимым»[115].

В процессуальной науке существует немало определений понятия «вид гражданского судопроизводства». П.Ф. Елисейкин, Д.М. Чечот, А.А. Мельников, М.К. Треушников, Г.Л. Осокина, Е.И. Носырева и другие ученые под видом гражданского судопроизводства обоснованно понимают определенный процессуальный порядок рассмотрения отдельных гражданских дел, отличающихся значительным материально-правовым своеобразием[116].

При этом ни законодатель, ни правоприменитель не предлагают определения понятия «вид судопроизводства». Однако полагаю, что в выработке легального определения понятия «вид гражданского (арбитражного) судопроизводства» нет и никогда не было особой необходимости. Гражданская (арбитражная) процессуальная форма – это легальный процедурный порядок разрешения спора государственным судом. Его императивный характер означает, что он закреплен в нормах федерального законодательства и не может быть изменен ни судом, ни лицами, участвующими в процессе. Но эта его «неизменность» неизбежно означает необходимость адаптировать судебный процесс к рассмотрению любого поступившего в суд дела. Поэтому внутри общей процессуальной формы рассмотрения гражданских дел закреплены специфические правила, которые и есть «вид гражданского судопроизводства». Благодаря существованию различных видов судебного разбирательства гражданских дел и можно говорить о таком свойстве гражданской процессуальной формы, как универсальность.

Что касается критериев деления гражданского судопроизводства на виды, то нет смысла спорить с тем, что, например, спор, возникший из земельных правоотношений между гр. Ивановым и гр. Петровым, и какой-либо спор из семейных правоотношений, например, бракоразводный процесс между супругами Сидоровыми, существенно различаются между собой по основанию регулятивных норм-оснований спора. Также известную материально-правовую специфику имеет спор между гр. N и ЗАО «Х» по поводу стоимости квартиры, построенной ЗАО и приобретаемой N. Однако нет оснований говорить о том, что все эти дела будут рассмотрены каждое в особом порядке, вовсе нет, все эти споры будут разрешены в форме искового процесса. Стало быть, такой общепризнанный критерий классификации гражданского судопроизводства на виды производств, как материально-правовой характер спора, не может служить достаточным основанием для определения правил рассмотрения и разрешения того или иного гражданского дела.

Поиску адекватного и достаточного критерия классификации гражданского (арбитражного) процессуального законодательства на виды посвящено множество научных работ в области гражданского и арбитражного процесса.

Помимо материально-правового критерия, отрицательные моменты которого были только что рассмотрены[117], предлагали, например, использовать цели и задачи правосудия[118]; способ защиты права[119]; наличие или отсутствие спора о праве[120]; предлагается также использовать совместно все перечисленные критерии – материально-правовой, процессуальный, критерий наличия либо отсутствия спора о праве[121].

Как уже было сказано, в силу определенности, устойчивости субъективного гражданского права, а также известного материально-правового своеобразия практически каждой регулятивной нормы использование материальной специфики спорного правоотношения в качестве критерия классификации судопроизводства по гражданским делам на виды не представляется возможным.

Процессуальный же критерий, к которому следует отнести цели и задачи правосудия, способ защиты права, вообще не может позиционироваться как признак классификации в силу того, что сам по себе является результатом рассматриваемой классификации судопроизводства.

Признак спорности мог бы послужить удовлетворительным критерием, даже при том, что ряд авторов считают спорными все дела, передаваемые на рассмотрение суда, мотивируя это тем, что иначе у заявителя просто не было бы повода обратиться в суд[122]. Но, как неоднократно указывалось выше, правоотношения, из которых возник спор, неодинаковы и, следовательно, рассматривать их нужно с учетом их особенностей.

Необходимость в выработке критерия деления гражданского судопроизводства на конкретные виды всегда была весьма острой, несмотря на то, что иногда ученые предлагали прекратить спор и исходить из структуры самого ГПК РФ[123]. Но структура процессуального закона не дает прямого ответа на вопрос о том, какие виды судопроизводства существуют и какой критерий при этом использовался.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что ФЗ от 30.04.2010 № 69-ФЗ в ГПК РФ введена Глава 22.1 «Производство по рассмотрению заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок». Несмотря на то, что в тексте Пояснительной записки к проекту федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»[124] говорится: «Право на судопроизводство в разумный срок и право на исполнение судебного акта в разумный срок имеют публично-правовую природу, в связи с чем законопроектом предлагается способ их защиты, отличающийся от гражданско-правового способа защиты прав, нарушенных незаконными действиями суда (судьи) и иных государственных органов и органов местного самоуправления (возмещение убытков)», указанная Глава помещена в рамки подраздела 2 Раздела 2, который называется «Исковое производство». Это, помимо прочего, означает и то, что формально данное производство самостоятельным видом гражданского судопроизводства не является, а «поглощается» исковым производством. При этом аналогичные положения применительно к арбитражному судопроизводству помещены в Раздел 4 АПК РФ «Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел» наряду с рассмотрением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, о несостоятельности (банкротстве), корпоративных споров, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, в порядке упрощенного производства, т. н. третейских споров и споров с иностранным элементом – что свидетельствует уже о выделении рассматриваемой судебной процедуры в отдельный вид арбитражного судопроизводства.