Двойственное государство. Вклад в теорию диктатуры

52

Ludwig Eickhoff, 'Die Preussische Geheime Staatspolizei,' Dtsch. Verw. 1936, p. 91.

53

См. примечание 51.

54

Там же.

55

Там же.

56

Ernst Swoboda, 'Das Protektorat in Bohmen und Mahren,' R. Verw. Bl. April 2, 1939, pp. 281-4.

57

Там же.

58

Там же.

59

Даннебек рассматривает этот вопрос в Frank, Deutsches Verwaltungsrecht (Miinchen, 1937), p. 307. Он осуждает пересмотр политических мер на предмет злоупотребления или произвола. (Ср. Lauer in J. W. 1934, p. 2833).

60

Oberlandesgericht Braunschweig, 29 мая 1935 г. (Hochst. R. Rspr. 36, 98).

61

Regina v. Nelson & Brand. (Charge of the Lord Chief Justice of England to the Grand Jury at the Central Criminal Court in the case of the Queen against Nelson & Brand. 2nd ed., London, 1867, p. 86.)

62

Field in 'ex parte Milligan' 1864, 4 Wallace 2, 35.

63

Carl Schmitt, Politische Theologie (Miinchen, 1922), p. 13.

64

Ministerialdirigent und SS-Oberfiihrer Dr. Werner Best in D. A. Z. July 1, 1937, (перепечатано в Frank, Deutsches Verwaltungsrecht, Miinchen, 1937).

65

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 25 октября 1934 г. (R. Verw. Bl. 1935, p. 458).

66

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 2 мая 1935 г. (R. Verw. Bl. 1935, p. 577).

67

PGS. 1933, p. 41.

68

Эта точка зрения была поддержана Верховным административным судом Пруссии в его решении от 23 мая 1935 г. (J. W. 1935, p. 2670), которое прямо отвергло утверждение о том, что политический характер полицейского предписания сам по себе достаточен для исключения судебного контроля. Прусский Верховный суд (Kammergericht) в решениях от 3 мая 1935 г. и 9 января 1936 г. выразил ту же позицию. (D. Jstz. 1935, p. 1831; J. W. 1936, p. 3187).

69

Gesetz fiber die Freiziigigkeit, November 1, 1867 (BGBl. 1867, p. 55).

70

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 5 декабря 1935 г. (OVG. 97, 103).

71

Gesetz liber die Geheime Staatspolizei, February 10, 1936 (PGS. 1936, 21).

72

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 19 марта 1936 г. (J. W. 1936, p. 2189). so PGS. 1936, No. 6.

73

См. примечание 79.

74

Ср. Dtsch. Verw. 1936, p. 318 and R. Verw. Bl. 1936, p. 549.

75

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 10 ноября 1938 г. (J. W. 1939, p. 382).

76

Там же.

77

См. Preussisches Oberverwaltungsgericht, 15 декабря 1938 г. (R. Verw. Bl. 1939, p. 544).

78

Первое решение такого рода было вынесено окружным судом (Landgericht) Тюбингена 25 января 1934 г. (J. W. 1934, p. 627), который отказал в применении положений закона о бедных в деле лица, желавшего предъявить иск государству за незаконное заключение в концентрационном лагере. Суд постановил, «что государство не может отменить действия, которые оно сочло политически необходимыми». Большее значение имеет решение Верховного административного суда Гамбурга (Hamburger Oberverwaltungsgericht) от 7 октября 1934 г. (R. Verw. Bl. 1935, p. 1045). Политическая полиция распустила Burgerverein смешанного арийско-еврейского состава. Суд отказал в рассмотрении апелляции объединения, объявив, что его роспуск является политическим актом и, соответственно, не подлежит судебному контролю.

79

См. примечание 78.

80

Gesetz fiber die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, April 7, 1933 (RGBl. 1933, p. 188).

81

Reichsgericht, 6 мая 1936 г. (J. W. 1936, p. 2982).

82

BGB. §839; Reichsverfassung Art. 131.

83

Reichsgericht, 3 марта 1937 г. (J. W. 1937, p. 1723).

84

Там же.

85

Deutsches Beamtengesetz, January 26, 1937 (RGBl. 1937, p. 39).

86

Данная интерпретация значения Konflikt противоположна мнению Reichsgericht, который толкует § 147 лишь как изменение подсудности, а не как изменение материального права. Излишне говорить, что мы не можем считать такое толкование правильным.

87

Gesetz fiber den Ausgleich biirgerlich-rechtlicher Anspruche, December 13, 1934 (RGBl. 1934, p. 1235).

88

Reichsgericht, 7 сентября 1937 г. (RGZ. 155, p. 296).

89

Там же.

90

Oberlandesgericht Miinchen, 4 ноября 1937 г. (Entsch. des KG. und OLG. Munchen 17, p. 273).

91

Там же.

92

Dr. Best, 'Werdendes Polizeirecht' Dtsch. Recht, 1938, p. 224.

93

V. B., July 5, 1935.

94

Landesarbeitsgericht Gleiwitz (Dtsch. Rpft. 1936, p. 59).

95

Reichsarbeitsgericht, 14 апреля 1937 г. (J. W. 1937, p. 2311). Ср. Landesarbeitsgericht Miinchen, 31 июля 1937 г. (D. Jstz. 1937, p. 1159).

96

В решении Верховного административного суда Пруссии (Preussischer Oberverwaltungsgerichtshof) от 29 июня 1937 г. (R. Verw. Bl. 1937, p. 762) параллельное дело касалось влияния исключения государственного служащего из Национал-социалистической партии на продолжение его службы в качестве чиновника. Прокурор утверждал, что исключение чиновника из Национал-социалистической партии влечёт за собой необходимость его увольнения с государственной службы. Однако Верховный административный суд не разделил этой позиции и постановил, что действия партии не могут иметь столь далеко идущих последствий, если они не подкреплены законодательством.

97

Апелляционный суд (Oberlandesgericht) Штеттина 25 марта 1936 г. присудил возмещение ущерба истцу, пострадавшему от автомобиля, принадлежащего Национал-социалистической партии, несмотря на то что ответчик утверждал, будто партия, являясь учреждением, средства и цели которого посвящены общественному благу, не может быть обязана производить выплаты частным лицам (J. W. 1937, p. 241). Параллельное дело было рассмотрено Reichsgericht 17 февраля 1939 г. (R. Verw. Bl. 1939, p. 727).

98

Carl Schmitt, комментарий к решению Kammergericht от 22 марта 1935 г. (D. Jstz. 1935, p. 686) in D. J. Z. 1935, p. 618.

99

Oberlandesgericht Diisseldorf, 10 июля 1935 г. (D. J. Z. 1935, p. 1123).

100

Reichsgericht, 28 февраля 1936 г. (Hochst. R. Rspr. 1936, p. 900). Это решение было поддержано рядом судов в отношении различных подразделений Национал-социалистической партии [решение по Гитлерюгенду, Апелляционный суд Дрездена, 31 января 1935 г. (D. J. Z. 1935, p. 439); решение по Национал-социалистической партии, Апелляционный суд Цвайбрюккена, 24 декабря 1934 г. (D. J. Z. 1935, p. 442)]. Все эти решения свидетельствуют о том, что данная теория стала устоявшейся нормой.

101

Kompetenzgerichtshof, 27 июня 1936 г. (R. Verw. Bl. 1936, p. 860).

102

См. примечание 93.

103

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 5 декабря 1935 г. (OVG. 97, p. 117).

104

«Гестапо защищает общество, а не отдельных лиц, и потому освобождено от ограничений, налагаемых обычным полицейским правом». Lauer, 'Die richterliche Nachpriifung polizeilicher Massnahmen,' J. W. 1934, p. 832.

105

«Настоятельная и высшая необходимость укрепления нового государства требует максимально широкого усмотрения в политических делах». Preussisches Oberverwaltungsgericht, 24 октября 1934 г. (OVG. 94, p. 138).

106

Wilhelm Frick, 'Auf dem Wege zum Einheitsstaat' Dtsch. Verw. 1936, p. 334. 115a James I, Works (ed. of 1616) pp. 553 ff.

107

108

109

Reichsgericht, 22 сентября 1938 г. (J. W. 1938, p. 2955).

110

Там же.

111

Там же.

112

Следует отметить, что Францен дополняет концепцию «политического» Карла Шмитта положением о том, что дихотомия «друг-враг» не имеет ничего общего с дихотомией «справедливое-несправедливое».

113

Ministerialdirigent und SS-Oberfiihrer Dr. Werner Best (Gestapo) in D. A. Z., June 22, 1938.

114

На данном этапе мы не будем обсуждать, может ли эта форма государства быть названа «государством справедливости» (Gerechtigkeitsstaat), как предложил Карл Шмитт (см. Frank, Nationalsozialistisches Handbuch fiir Recht und Gesetzgebung, Miinchen, 1935, p. 6). Однако представляет интерес, что Шмитт выводит свою концепцию из царского русского «Государства Правды».

115

Hans Thieme, 'Nationalsozialistisches Arbeitsrecht' Dtsch. Recht, 1935, p. 215.

116

Weimar, адвокат в Кёльне, in R. Verw. Bl. 1937, p. 479.

117

Hans Franzen, Gesetz und Richter; eine Abgrenzung nach den Grundsdtzen des nationalsozialistischen Staates (Hamburg, 1935), p. 11.

118

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 28 января 1937 г. (Verkehrsr. Abb. 1937, p. 319).

119

Gesetz gegen heimtiickische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen, December 20, 1934 (RGBl. 1934, p. 1269).

120

Dr. Crohne, 'Die Strafrechtspflege 1936' D. Jstz. 1937, p. 7-12.

121

См. примечание 37.

122

Oberlandesgericht Kiel, 25 ноября 1935 г. (Hochst. R. Rspr. 1936, p. 192).

123

Там же.

124

Oberlandesgericht Miinchen, 27 января 1937 г. (Jahrb. f. Entsch. der freiw. Gbk., Band 15, p. 58).

125

См. примечание 127.

126

Там же.

127

Oberlandesgericht Stettin, 14 апреля 1937 г. (J. W. 1937, p. 2212).

128

Против адвоката было возбуждено уголовное преследование за уклонение от уплаты налогов.

129

February 6, 1875 (RGBl. 1875, p. 23).

130

Hermann Heller, Rechtsstaat und Diktatur (Tubingen, 1930), p. 19.

131

Massfeller, Akademie Ztschr. 1937, p. 119.

132

См. примечание 134.

133

Carl Schmitt, Politische Theologie (2d. ed., Miinchen, 1934), p. 1.

134

Hermann Reuss, в комментарии к решению Верховного административного суда Пруссии (Preussischer Oberverwaltungsgerichtshof) от 30 июня 1936 г. (J. W. 1937, pp. 422-3).

135

В данном месте американский читатель, вероятно, вспомнит знаменитый пассаж из особого мнения судьи Стоуна в деле United States v. Butler (297, US 79). Судья Стоун определил верховенство судов над законодательными и административными действиями следующим образом: «...другая [позиция] состоит в том, что хотя неконституционное осуществление власти исполнительной и законодательной ветвями правительства подлежит судебному ограничению, единственным сдерживающим началом при осуществлении нашей собственной власти является наше собственное чувство самоограничения». В основе этого утверждения лежит понимание того, что в любой правовой и конституционной системе на извечный вопрос quis custodiet custodem? можно ответить лишь апелляцией к совести. Параллель с проблемой Двойного государства не следует проводить далее, поскольку вопрос, обсуждаемый в американском решении, касается взаимоотношений государственных органов в рамках правового порядка, тогда как линия, разделяющая Нормативное и Прерогативное государство, является границей между правовым порядком и беззаконием.

136

Sachsisches Oberverwaltungsgericht, 25 ноября 1938 г. (R. Verw. Bl. 1939, p. 103).

137

Там же.

138

Biirgerliches Gesetzbuch, August 18, 1896. RGBl. 1898, p. 195.

139

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 15 декабря 1938 г. (R. Verw. Bl. 1939, p. 544).

140

Heinrich Herrfahrdt, 'Politische Verfassungslehre,' Arch. f. Rechts- u. Soz. Phil., Band XXX, p. 110.

141

Roland Freissler, 'Totaler Staat? Nationalsozialistischer Staat!' D. Jstz. 1934, p. 44; Ср. Otto Koellreutter, 'Leviathan und totaler Staat,' R. Verw. Bl. 1938, pp. 803-7; Alfred Rosenberg in V. B. of January 9 & 10, 1934, и Ernst Huber, 'Die Totalitat des volkischen Staates,' Die Tat, 1934, p. 60.

142

Jacob Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen (Kroner's Taschenausgabe, Band 55, Leipzig), p. 197. Ср. Hegel, Die Verfassung Deutschlands (Lasson, Hegels Schriften zur Politik und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1913), p. 28.

143

Erich Kaufmann, Die clausula rebus sic stantibus und das Volkerrecht (Tubingen, 1911), p. 136.

144

Carl Schmitt, Der Huter der Verfassung (Tubingen, 1931), p. 79.

145

Ernst Jiinger, 'Die totale Mobilmachung,' in Krieg und Krieger (edited by Ernst Jiinger, Berlin 1930).

146

Dt. Bergw. Ztg., November 24, 1932 (частично перепечатано в Europaische Revue, February 1933).