Договор заимствования в гражданском праве России

Поскольку на протяжении прежних веков отсутствовало заимствование материальных ценностей из государственных запасов как правовое явление, то для наиболее точного понятия сущности заимствования необходимо обратиться к истории становления и развития наиболее близких к заимствованию договоров, а именно договору займа и договору товарного кредита, который в свою очередь является разновидностью договора займа.

Юридическая конструкция договора займа своими корнями уходит в римское право. Заем, как гражданско-правовой институт, является наиболее ранним в римском праве. В древнем Риме предметом договора займа были деньги и вещи. Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть такое же количество вещей, какое было получено, по качеству не хуже вещей, полученных взаймы.

Договор займа был известен еще Древнерусскому государству и урегулирован в Русской правде XIII века.

Прошли тысячелетия, но по своей конструкции договор займа не претерпел существенных изменений. И сегодня в соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса РФ займодавец передает в собственность другой стороне деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Таким образом, мы наблюдаем, что договор заимствования многое унаследовал от договора займа. Однако по договору займа могут передаваться как деньги, так и иные вещи, то по договору заимствования могут передаваться только вещи, а именно материальные ценности государственного материального резерва. И в этой части договор заимствования схож с договором товарного кредита.

В соответствии со статьей 822 Гражданского кодекса РФ одна сторона обязуется предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками. Именно вещи предоставляются одной стороной другой стороне и по договору заимствования. Получается, образно выражаясь, что договор займа является прародителем договора заимствования, а договор товарного кредита приходится двоюродным братом договору заимствования.

Безусловно, договор заимствования обладает многими признаками договора займа и от договора товарного кредита отличается лишь некоторыми особенностями. Но особенности договора заимствования таковы, что можно признать договор заимствования самостоятельным гражданско-правовым договором.

Подводя итоги первому параграфу первой главы, можно сделать вывод:

– несмотря на то, что договор заимствования обладает общими признаками с договором займа и договором товарного кредита, тем не менее договор заимствования обладает и особенными признаками, поскольку процесс возникновения договора заимствования следует рассматривать одновременно с процессом разработки и принятия Закона «О государственном материальном резерве» №79-ФЗ от 29.12.1994 года.

1.2. Понятие договора заимствования, его юридические признаки

Материальные ценности из государственного резерва выпускаются в порядке заимствования на основании договора, заключаемого федеральным органом исполнительной власти, отвечающим за состояние дел государственного материального резерва (Росрезерв) с получателем заимствованных ценностей. Как верно указывает Л. В. Андреева, «основанием возникновения обязательств по предоставлению материальных ценностей в порядке заимствования является сложный юридический состав, включающий решение Правительства РФ и заключенный договор, либо решение Росрезерва и договор».9

Обращаясь к вопросу о понятии такого правового института в современном российском гражданском праве, как заимствование, мы получим его определение не в Гражданском кодексе Российской Федерации, а в Федеральном законе от 29.12.1994г. №79-ФЗ «О государственном материальном резерве»10 (Далее – Закон о государственном материальном резерве). Данное обстоятельство, несомненно, обладает своей спецификой.

В соответствии со статьей 2 указанного Закона под заимствованием материальных ценностей из государственного резерва понимается «выпуск материальных ценностей из государственного резерва на определенных условиях с последующим возвратом в государственный резерв равного количестве аналогичных материальных ценностей»11.

Условия выпуска, основания и порядок выпуска материальных ценностей государственного резерва определены в статье 13 Закона о государственном материальном резерве.

Гражданско-правовые отношения по заимствованию материальных ценностей из государственного материального резерва влекут за собой подготовку и заключение договора заимствования, основная направленность которого – передача имущества.

Таким образом, под договором заимствования понимается гражданско-правовой договор, в соответствии с которым государство Российская Федерация в лице Росрезерва обязуется передать организации-заемщику в собственность из государственного резерва материальные ценности, а заемщик обязуется возвратить в государственный резерв равное количество аналогичных материальных ценностей в установленный договором срок и уплатить плату за заимствование.

Определяя договор заимствования как самостоятельный договор среди гражданско-правовых договоров, необходимо выделить признаки, которые присущи только этому договору и позволяют отделить его от остальных договоров, в том числе родственных ему договоров о передаче имущества.

Договор заимствования относится к договорам, которые направлены на передачу имущества. В этом его особенность в отличие от договоров на выполнение работ, или на оказание услуг. В договоре заимствования займодавец передает заемщику исключительно материальные ценности.

По договору заимствования материальные ценности передаются контрагенту в собственность. В соответствующих случаях такие ценности могут передаваться в хозяйственное ведение или оперативное управление.

Еще одним признаком договора заимствования является то, что он консенсуальный договор. Стороны договора должны договориться по всем существенным условиям, а также по представляемому гарантийному обязательству. Данное требование предусмотрено в п.4 статьи 13 Закона о государственном материальном резерве, – при выдаче материальных ценностей из государственного резерва в порядке заимствования получатель (заемщик) – организация – представляет гарантийное обязательство по возврату материальных ценностей в государственный резерв. На практике Федеральное агентство по государственным резервам (Росрезерв) принимает такое гарантийное обязательство, как независимая гарантия, а если более точно, то гарантию банка. Поэтому стороны должны договориться о банке, чья гарантия будет обеспечивать обязательства заемщика по возврату материальных ценностей в государственный резерв, сроке действия гарантии и сумме, возврат которой банк гарантирует. На практике заемщик предоставляет гарантию банка на сумму контракта.

Помимо гарантии банка, получившей наиболее широкое распространение при заимствовании, гарантийными обязательствами возвращения заимствованных материальных ценностей в государственный резерв используются и иные виды гарантийного обязательства. Так, согласно Методике определения размера платы за заимствование материальных ценностей из государственного материального резерва, утвержденной приказом Минэкономразвития России и Минфина России от 18 июля 2005г. №151/94н12, видами гарантийного обязательства, представляемого заемщиком, являются:

– гарантийное обязательство федерального органа исполнительной власти;

– государственная гарантия субъекта Российской Федерации;

– независимая гарантия;

– поручительство;

– залог имущества;

Таким образом, стороны договора должны прийти к соглашению по применению гарантийного обязательства, предусмотренного настоящей Методикой.

Однако настоящая Методика не содержит обязательного страхования заимствованных ценностей государственного материального резерва от не возвращения за счет средств заемщика. В случае применения обязательного страхования заемщик материальных ценностей получил бы более широкие возможности по представлению гарантийных обязательств в Росрезерв.

Необходимо отметить, что гарантийное обязательство федерального органа исполнительной власти подлежит согласованию с Минфином России. Гарантия субъекта Российской Федерации оформляется на основании решения законодательного (представительного) органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Такая гарантия оформляется в виде поручительства. В поручительстве указываются источники исполнения обязательств. Поручительство согласуется в Минфине России.

В случае применения залога имущества, залог может применяться в отношении акций, других ценных бумаг. При этом размер залога должен быть не менее 100 процентов предоставляемого займа.

Поскольку Росрезерв и его предприятия не предназначены для проведения операций залога имущества и последующей его реализации, равно как и не относится к обязанностям Россрезерва проверка платежеспособности поручителя, предлагается исключить из перечня гарантийных обязательств, указанных в Методике, залог имущества и поручительство. Росрезерв может предоставлять в порядке временного заимствования материальные ценности и при таком виде обеспечения возврата, как независимая гарантия (гарантия банка). А залог имущества и поручительство могут быть предметом обсуждения между потенциальным заемщиком и банком. Передача вопросов поручительства и залога не предприятию Росрезерва, а банкам исключит удорожание государственных услуг Росрезерва и возможную коррупцию. Да и при невозвращении заимствованных материальных ценностей, заниматься реализацией предмета залога будет банк, а не Росрезерв.

По такому пути пошел законодатель Республики Казахстана. В Законе Республики Казахстан от 27 ноября 2000 г. №106-II «О государственном материальном резерве» (ст.13) указано, что при выпуске материальных ценностей из государственного резерва в порядке заимствования обязательным условием такого выпуска является предоставление гарантии банков второго уровня в порядке, определяемом уполномоченным государственным органом по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций13.

Таким образом, в Республике Казахстан из всех форм гарантийного обязательства указана в законе только гарантия банка и не указаны залог или поручительство, что представляется более верным и более оправданным в практической деятельности.

Представляет определенный интерес и иное в законодательстве Республики Казахстан, касающееся заимствования из государственного резерва. Постановлением Правительства Республики Казахстан от 21 февраля 2002 г. №237 «Об утверждении Правил оперирования материальными ценностями государственного материального резерва» утверждены соответствующие Правила14.

Согласно пункту 12 Правил, выпуск материальных ценностей из государственного резерва производится по рыночным ценам. Наличие понятия в законе термина «рыночная цена», уже можно считать более прогрессивным. Полагаем, что и в российском законе следует предусмотреть понятие «рыночная цена» применительно к определению стоимости заимствованных материальных ценностей. Подразумевается, что рыночная цена определяется текущей биржевой ценой на «биржевой» товар, либо ценой из профессионального каталога на «не биржевой» товар на дату, ближайшую к дате подписания договора заимствования.

Полагаем, что ссылка в законе на рыночную цену предотвратит причинение убытков государству, в том числе и при оценке товара профессиональными оценщиками. Более того, порядок определения цены на заимствованные материальные ценности будет более прозрачным и менее подвержен субъективизму.

Исходя из изложенного, предлагается пункт 7 статьи 13 Закона о государственном материальном резерве изложить в следующей редакции:

«Выпуск материальных ценностей в порядке заимствования производится по рыночным ценам и осуществляется на основе контрактов (договоров), заключенных соответствующим органом управления государственным резервом с получателями».

Договор временного заимствования по своей юридической природе является договором возмездным. Поскольку по договору временного заимствования займодавец должен получить плату за исполнение своих обязанностей, договор соответствует понятию возмездности, содержащемуся в пункте 1. Статьи 423 ГК РФ.

Такого же мнения придерживается и М.И.Брагинский, указывающий, что «возмездным является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное удовлетворение»15.

А согласно пункту 3 статьи 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона или иных правовых актов, содержания и существа договора не вытекает иное.

Сделаем несколько выводов:

– действующим гражданским законодательством предусматривается презумпция возмездности договора;

– гражданским законодательством предусматривается специальный механизм установления безвозмездности договора, а именно исследование нормативных актов, документов в целях установления воли сторон для определения характера договора. Специальный механизм обязывает нас анализировать текст договора, предшествующие ему документы и переписку сторон для установления их воли.

Если относительно возмездности договора займа в юридическом мире не прекращаются споры, то договор заимствования материальных ценностей государственного резерва является договором возмездным в силу закона, из текста которого мы видим его возмездный характер.

Согласно пункту 8 статьи 13 Закона о государственном материальном резерве за заимствование материальных ценностей из государственного резерва предусмотрена плата. Размер этой платы определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим управление государственным резервом. Плата определяется исходя из стоимости заимствованных материальных ценностей. Она не может быть выше размера учетной ставки за кредит Центрального банка Российской Федерации.

Договор заимствования наделен признаком возмездности действующим законодательством, и стороны договора не могут исключить возмездность своим соглашением, либо административно-распорядительным документом.

Разработаны «Правила определения размера платы за заимствование материальных ценностей из государственного материального резерва», утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 1 марта 2005 г.№98 «О порядке определения размера платы за заимствование материальных ценностей из государственного материального резерва».16 Согласно пункту 2 Правил размер платы за заимствование определяется Федеральным агентством по государственным резервам. При этом учитывается заключение межведомственного совета, которое образуется Агентством. Состав межведомственного совета формируется в соответствии с пунктом 3 Правил. В его состав включаются представители Федерального агентства по государственным резервам, Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации и Министерства финансов Российской Федерации. Межведомственный совет возглавляет заместитель руководителя Росрезерва.

В соответствии с этими Правилами и с Правилами выпуска материальных ценностей государственного материального резерва во временное заимствование разработана Методика определения размера платы за заимствование материальных ценностей из государственного материального резерва. Методика утверждена приказом Минэкономразвития России и Минфина России от 18 июля 2005 года №151/94н.17

Указанными Правилами и Методикой определяется размер платы за заимствование на основе проведения анализа состояния организации – заемщика и условий заимствования.

При подготовке предложений учитываются ряд основных факторов, влияющих на размер платы за заимствование:

– цели заимствования материальных ценностей;

– организационно-правовая форма;

– наличие поддержки обращения заемщика органами государственной власти;

– ликвидность и количество (в стоимостном выражении) заимствуемых материальных ценностей;

– вид гарантийных обязательств, представляемых заемщиком;

– срок заимствования материальных ценностей из государственного материального резерва;

– кредитная история заемщика.

По каждому из факторов, влияющих на размер платы за заимствование материальных ценностей, устанавливается оценка в баллах.

В целях соблюдения принципа свободы предпринимательства и конкуренции, полагаем возможным исключить из Методики такой фактор, как наличие поддержки заемщика органами государственной власти.

Такая поддержка в настоящее время определяется в виде:

– протокольного или письменного поручения Президента Российской Федерации;

– протокольного или письменного поручения Председателя Правительства Российской Федерации и его заместителей;

– обращений федеральных органов исполнительной власти;

– обращений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Повторимся, что договор заимствования является консенсуальным, когда стороны пришли к соглашению по всем пунктам договора и подписали его. В обусловленные договором заимствования сроки у заемщика появляется право требовать материальные ценности во временное заимствование. Именно с момента подписания договора заимствования у сторон возникают соответствующие права и обязанности, что основано на законе. Согласно пункту 3 статьи 13 Закона о государственном материальном резерве выпуск материальных ценностей из государственного резерва в порядке временного заимствования производится на основании решения Правительства Российской Федерации, в котором определяются получатели, сроки и условия выпуска материальных ценностей из государственного резерва, порядок и сроки их возврата. Более того, после принятия Правительством Российской Федерации соответствующего решения о выпуске материальных ценностей из государственного резерва в порядке временного заимствования, заемщик может требовать от Росрезерва заключения соответствующего договора и передачи во временное заимствование материальных ценностей.

Представляется необходимым изучить московский опыт и в части определения стоимости заимствованных материальных ценностей из городского резервного продовольственного фонда.

Порядок формирования, приемки, размещения, хранения, обслуживания, освежения и использования (в том числе реализации) запасов городского резервного продовольственного фонда за счет средств бюджета города Москвы определяется Положением о городском резервном продовольственном фонде, утвержденным распоряжением Правительства Москвы от 2 октября 2007г.№2183-РП18.

Московский акт закладывает в понятие «цена» компенсацию затрат бюджета города Москвы на закупку продовольствия, оплату услуг по его приемке, хранению, обслуживанию и реализации, компенсации потерь от естественной убыли и понижения качества продукции.

В соответствии с пунктом 2 указанного Положения под заимствованием продовольствия из горрезерва понимается выпуск запасов продовольствия из горрезерва на определенных условиях с последующим возвратом в горрезерв равного количества продовольствия аналогичного ассортимента и качества.

«Равное количество продовольствия аналогичного ассортимента и качества» представляется более удачной формулировкой, чем «равное количество аналогичных материальных ценностей» из ст. 2 Закона от 29.12.1994 №79-ФЗ, поскольку конкретизирует материальные ценности, подлежащие возврату по ассортименту и качеству.

Раскрытие понятия «стоимость заимствованных материальных ценностей» в Законе от 29.12.1994 №79-ФЗ поможет избежать причинения значительных убытков государству в случае невозвращения заимствованных материальных ценностей в государственный резерв, поскольку в банковской гарантии будет указываться сумма с учетом всех вышеизложенных издержек.

Исходя из изложенного, рекомендуется изменить пункт 4 ст. 13 Закона от 29.12.1994 №79-ФЗ и изложить его в следующей редакции:

«При выдаче материальных ценностей из государственного резерва в порядке заимствования получатель (заемщик) – организация – представляет гарантийное обязательство по возврату материальных ценностей в государственный резерв на сумму их текущей рыночной стоимости, но не менее стоимости этих материальных ценностей с учетом компенсации затрат на их закупку, оплату услуг по их приемке, хранению, обслуживанию и реализации, компенсации потерь от естественной убыли и понижения качества материальных ценностей».

Примечания