Международное инвестиционное право. Учебник

2.1. Ранняя история. Международная торговля как предпосылка генезиса трансграничной инвестиционной деятельности

Генезис инвестиционного права стал результатом развития международного коммерческого (торгового) права. Первоначальное развитие экономических связей между коммерсантами различных государств и земель шло по пути торговли. Возникновение предпосылок для формирования инвестиционных объединений исследователи видят уже в Византии[15].

В ранние Средние века развитие финансово-экономических отношений привело к тому, что торговцы все более активно стали вкладывать имеющиеся у них средства в те или иные предприятия, находящиеся на территории государств, с которыми они торговали.

Особый всплеск инвестирования связывают с появлением расчетных единиц, используемых в международной торговле. Такими расчетными единицами первоначально выступали товары (например, меха), золото, а в дальнейшем – ценные бумаги, векселя и национальные валюты. Концентрация расчетных единиц в руках отдельных коммерсантов повлекла необходимость их вложения в долгосрочные проекты, каковыми становились земля, банки, недвижимость, промышленные предприятия.

Одним из направлений инвестиционной активности в Средние века стало развитие концессионного дела. При этом с точки зрения разграничения торговли и инвестирования следует различать выдачу концессий на ведение торговых сделок и выдачу концессий на использование ресурсов, принадлежащих монарху (государству), что требовало вложения частных средств.

Так, в литературе отмечается, что уже при Гогенштауфенах[16] создается понятие горной регалии, и Фридрих Барбаросса[17] ясно формулирует положение, в силу которого никто не вправе заниматься горным делом, не получив предварительно от короля на это концессии, за которую обязан вносить известную плату. В связи с этим и землевладельцы для занятия горным делом нуждаются в королевской концессии.

Саксонское зерцало говорит о горной регалии, как о существующем факте. С XV в. окончательно утверждается идея горной регалии, принадлежащей королю. Таким образом, определенные земельные участки изымаются из оборота, а их использование становится возможным после получения разрешения от верховной власти. Такое использование требует соответствующего инвестирования ресурсов, принадлежащих частному лицу. С развитием понятия о государстве эти права переносятся с монарха на государство[18].

В России прообраз «инвестиционной концессии» иностранцам зафиксирован в XVI в. Профессор В. Удинцев приводит пример того, как в 1569 г. «англичане испрашивали у царя Ивана Васильевича разрешение построить на реке Вычегде … железный завод, и в ответ на эту просьбу царь дал компании руду с лесом и землей»[19].

В дальнейшем, развитие концессий в России привело к тому, что голландскому купцу Виниусу было предоставлено право на постройку около Тулы железных заводов. С этого времени право строить заводы за счет собственных средств («заводить своими деньгами») предоставляется множеству иностранцев[20].

Институционализации инвестирования был придан импульс созданием первых акционерных компаний. Первые паевые общества, которые стали прообразами современных хозяйственных обществ, появились еще в середине XV в. в период создания банков святого Георгия в Генуе и святого Амвросия в Милане, а в XVII в. возникли крупнейшие компании: в Голландии – Ост-Индская, а во Франции – «Компания дез энд Оксиденталь». В 1770 г. в Англии принимается закон, запрещающий подписку на участие в хозяйственных обществах на основании ложной информации, а в 1884 г. – Акт о корпорациях[21].

В 1602 г. в Амстердаме создается первая биржа, на которой торговали не только товаром, но и ценными бумагами Ост-Индской компании[22]. Этот факт положил начало системному инвестированию на фондовом рынке, поскольку приобретение и продажа ценных бумаг есть не что иное, как вложение или привлечение капитала, т. е. инвестирование.

Что касается юридической техники, которая опосредовала регулирование инвестиционных отношений в Средние века, то таковая начала формироваться в XVII в., когда стали создаваться группы предпринимательской активности на основе соединения коммерческой деятельности и потребности вложений, источником которых являлась торговля[23].

Таким образом, ранний период формирования инвестиционного права характеризуется тем, что его генезисом являются те основания, которые были определены зрелостью коммерческого права.

2.2. Международные инвестиционные отношения в эпоху колониализма

Колониализм представляет собой длительный исторический период международных отношений, который длился с XVI по XX в.

Экономическое содержание колониализма состоит в формировании такой системы господства развитых государств (метрополий) над иными государствами мира, которая дает возможность эксплуатировать ресурсы отсталых государств и территорий. В ранний период торговой экспансии, политика колониализма состояла во вторжениях, территориальной аннексии, подчинении и даже определенной деформации хозяйства в отдельных странах (Индия, Индонезия), а также в массовом порабощении людей (Африка, частично Индонезия)[24]. В конечном итоге это привело к монополизации мировой торговли и инвестирования и формированию тех правовых стандартов, которые обеспечивают господство наиболее развитых государств. Экономическое господство метрополий в период колониализма имеет и идеологическое обоснование – доктрину «цивилизованной миссии», в рамках которой утверждается необходимость укоренения передовых представлений о государственном устройстве и образе жизни.

В литературе отмечается, что в период колониализма не отмечено развития принципов иностранных инвестиций[25]. При этом становление колониальной геоэкономической и уже начинающей формироваться имперской модели охватывает 1600–1800 гг. и характеризуется активным инвестированием со стороны государств-метрополий в инфраструктуру путем создания фортификационных сооружений, строительство путей сообщения и вложений в добывающую промышленность путем трансферта технологий, машин и оборудования[26].

Особенностью инвестиций в колониальный период являлось то обстоятельство, что не было необходимости в специальном правовом режиме обеспечения прав и свобод инвестора и их защиты от нежелательного воздействия со стороны местных жителей, поскольку колониальные системы были прочно интегрированы в имперские системы. Значительная часть инвестиционных потоков проходила между колониальными державами и их заморскими территориями[27].

Юридической основой, на которую ориентировались инвесторы, было положение о том, что инвесторы, вкладывающие капиталы в колонию, оставались субъектами метрополии и подчинялись ее юрисдикции.

Что касается тех государств, которые не были в составе империи, то защита прав инвесторов в них реализовывалась либо военным, либо дипломатическим путем. Одним из инструментов защиты собственности инвесторов была «дипломатия канонерок».

2.3. «Дипломатия канонерок» как инструмент защиты инвестиций

Термин «дипломатия канонерок» в политологии и в истории экономической науки обозначает политику дипломатии, основанную на демонстрации силы[28]. Этот способ ведения экономической политики использовался в XVIII–XX вв. западноевропейскими государствами и США в их взаимоотношениях с неевропейскими государствами, туземные войска которых были вооружены устаревшим оружием. Канонерки, будучи легкими, маневренными кораблями, в отличие от тяжелых крейсеров, весьма эффективно выполняли функции демонстрации мощи метрополии в отношении колоний и, в случае необходимости, легко справлялись с торговыми судами, пытавшимися вывозить товары из колониальных стран без разрешения имперского центра. Однако с распадом колониальной системы политика, основанная на демонстрации силы, не ушла в прошлое.

К сегодняшнему дню сформировались не только практика, но и теория дипломатии канонерок, которая успешно используется для обеспечения интересов уходящих в прошлое классических метрополий в реализации торговой и инвестиционной политики на территориях бывших колоний. В изложении одного из самых авторитетных исследователей этого феномена Джеймса Кейбла определение дипломатии канонерок звучит так: «Дипломатия канонерок – это использование или угроза использования ограниченной морской силы, которые отличаются от акта войны. Эта политика призвана гарантировать преимущество и избежать потерь либо в ходе международного спора, либо в действиях, осуществляемых против иностранных граждан на территории или в юрисдикции их собственного государства»[29].

Основная идея, на которой базируется дипломатия канонерок, заключается в том, что, если инвестор или коммерсант не может защитить свои права в суде, необходимо защитить его с использованием демонстрации силы. Несмотря на то что в настоящее время у инвесторов появилась возможность прибегнуть к судебным механизмам защиты прав, концепция дипломатии канонерок продолжает оставаться инструментом, к которому прибегают сильные государства, защищая интересы компаний, учрежденных их гражданами.

2.4. Александр Гамильтон и его идеи о защите иностранных инвестиций

В конце XVIII в. одной из идей, которой стали руководствоваться идеологи государства, стала мысль о том, что либерализм в экономике существенно стимулирует развитие хозяйственной жизни страны. В развитие этой идеи был выдвинут тезис о том, что чем более развито государство, тем больше оно сориентировано на либеральное начало. Как следствие, национальный инвестор не боится конкуренции с иностранным инвестором, поэтому в целях развития конкуренции при регулировании экономики необходимо усилить либеральные начала. Этим идеям более 200 лет, и их формулирование связывают с именем американского политика и экономиста Александра Гамильтона (1757–1804), который, будучи первым государственным казначеем США, сформировал финансово-экономическую политику этого государства.

Развивая идею свободного предпринимательства как основной концепт экономики, Гамильтон тем не менее полагал, что государство должно направлять активность бизнеса таким образом, чтобы обеспечивать публичные нужды. В 1791 г. Гамильтон представил Конгрессу ставший знаменитым «Доклад о мануфактурах» (Report on Manufactures), ставший своего рода манифестом макроэкономической политики. Одна из идей Гамильтона состояла в необходимости проведения протекционистской политики в отношении отечественной промышленности, что требовало, с одной стороны, ограничения допуска на национальный рынок иностранных товаров, но, с другой стороны, стимулирования притока в государство интеллектуалов, технологий и инвестиций. Говоря о помощи иностранного капитала отечественной экономике, Гамильтон видел возможным сделать иностранные инвестиции безопасными. Государство же должно позаботиться о том, чтобы направить эти инвестиции в те сферы экономики, которые нуждаются в этом более всего. В частности, правительство должно определить те сферы, вложения в которые для иностранных предпринимателей видятся более выгодными, нежели вложения в экономику собственного государства.

Таким образом, Гамильтоном были сформулированы начала привлечения иностранного капитала в экономику государства.

2.5. Дипломатическая защита инвестиций

Дипломатическая защита инвестиций – это один из первых «цивилизованных» способов защиты государством вложений, осуществляемых его гражданами за рубежом.

В период колониализма в колониальных государствах нарастало понимание несправедливости экспансионизма, проводимого государствами метрополиями. В связи с этим вновь образовавшиеся на осваиваемых европейцами территориях государства, с одной стороны, принимали инвестиции иностранцев, а с другой стороны, допускали произвол в отношении прав инвесторов. С момента осуществления иностранцами вложений на территории другого государства, инвесторы оставались беззащитными перед произволом властей. И в этом смысле единственной их опорой могли быть действия государства, гражданами или подданными которого они являлись. Перед государством, которое стояло за инвестором, претерпевшим от государства-реципиента, стоял выбор прибегнуть к насилию (военным действиям) или попытаться в рамках убеждения правительства обеспечить права лица, осуществившего вложения капитала. Следует отметить, что в ХIХ в. имели место войны между государствами, которые были следствием изъятия государством-реципиентом тех инвестиций, которые осуществлялись инвесторами иных государств. В этом смысле дипломатическая защита инвестиций стала своего рода более прогрессивной альтернативой защиты прав интересов потерпевшего инвестора.

По своему содержанию дипломатическая защита инвесторов представляет собой призыв одного государства к другому государству, нарушившего права граждан или компаний первого государства, придерживаться норм международного права и компенсировать убытки, понесенные инвесторами.

Концепция дипломатической защиты основана на том, что таковая представляет собой исключительное право государство, которое исходит из того, что вред, причиненный его подданному / гражданину является вредом самому государству. Эта идея была сформулирована еще в XVIII в. швейцарским правоведом Эммериком де Ваттелем[30], а в ХХ в. нашла подтверждение и укоренение как в судебной практике[31], так и международно-правовых документах ООН[32]. На практике возможность прибегнуть к дипломатической защите имели возможность граждане и компании могучих государств, что становилось объектом критики со стороны государств Латинской Америки, полагающих что такая защита представляет собой не столько защиту прав человека, сколько механизм дискриминационного влияния.

Процедуры дипломатической защиты прав инвестора регламентируются на основе норм договоров, регулирующих дипломатические сношения между государствами. Поскольку в рамках международного публичного права ни одно из государств не имеет власти над другим государством, то защита подданных / граждан не может быть основана на принуждении. Основой урегулирования в данном случае является договоренность, достигаемая на основе дипломатических отношений.

С практической точки зрения дипломатическая защита инвесторов реализовывалась через дипломатические представительства, что предполагает соответствующие международные договоры между государствами. Дипломатическая защита осуществляется в форме переговоров, предъявления претензий. Как правило, в рамках дипломатической защиты обсуждается вопрос об исчерпании внутригосударственных средств защиты нарушенных прав. Кроме того, важным аргументом при дипломатической защите нарушенных прав инвестора является апелляция к принципу взаимности, а также к возможности прибегнуть к реторсиям и репрессалиям.

Альтернативой дипломатической защите прав инвестора является судебная защита. Судебная защита прав инвестора может осуществляться как при помощи национальных судов, так и в рамках надгосударственных, межгосударственных или арбитражных (третейских) судов. Судебная защита признается более прогрессивной формой обеспечения интересов инвестора.

2.6. Доктрина кальво

Доктрина Кальво получила свое наименование по имени выдающегося аргентинского юриста и дипломата Карлоса Кальво (Carlos Calvo).

Доктрине Кальво предшествовала более общая политологическая доктрина Монро (Monroe Doctrine), получившая свое название по имени Президента США Джеймса Монро. Эта теория была сформулирована в ежегодном послании Президента США к Конгрессу США в 1823 г.

Основная идея, провозглашенная в доктрине Монро состояла в том, что американский континент объявлялся зоной, закрытой для европейского вмешательства. Мир разделялся на два региона – американский и европейский. И ни тот, ни другой регионы не имели права вмешиваться во внутренние дела на другом континенте. Политические идеи доктрины Монро в дальнейшем были интерпретированы в экономическом и правовом духе, вследствие чего и появилась доктрина Кальво.

В 1868 г. Кальво опубликовал работу «Международное право: теория и практика Европы и Америки»[33], в которой и сформулировал основные положения той теории, которую назвали его именем. В рамках этой доктрины был сформулирован принцип недопустимости вооруженного или дипломатического вмешательства иностранного государства для защиты прав инвесторов, действующих на территории государства-реципиента. Для защиты своих прав инвесторы должны обращаться к национальным судам. Доктрина Кальво была провозглашена в конкретных исторических условиях, в связи с вмешательством европейских государств во внутренние дела латиноамериканских государств под предлогом защиты интересов частных европейских инвесторов, вложивших денежные средства в экономику этих государств и подвергшихся экспроприации со стороны государств-реципиентов.

Если говорить о юридическом основании этой теории, то доминирующим постулатом выступал принцип территориального суверенитета государств. Соответственно именно национальным правопорядкам государства предоставляется защита иностранным лицам в соответствии с национальным стандартом. При этом формулирование принципа национального стандарта шло в борьбе с доктриной законодательного обеспечения равенства прав иностранного инвестора с собственными гражданами и закреплении в отношении иностранного собственника национального режима согласно международному праву. Однако практика показала неспособность государства обеспечивать права иностранного инвестора в соответствии с последней доктриной, вследствие чего и появилась как более эффективная доктрина национального стандарта.

В рамках доктрины Кальво, которая конкурировала с концепцией национального стандарта, был сформулирован ряд принципов, совокупность которых обеспечивала территориальный суверенитет государства:

– принцип равенства иностранцев и собственных граждан;

– принцип регулирования правового режима иностранцев и собственных граждан в рамках национального правопорядка;

– принцип невмешательства других государств во внутренние дела государства-реципиента при возникновении у них споров с иностранными инвесторами;

– принцип ограничения ответственности государства при причинении ущерба иностранным инвесторам гражданской войной или актами нарушения общественного порядка.

Прямым практическим следствием реализации этой доктрины стало формирование такой национальной правовой системы, в которой иностранный инвестор, защищая свои права, обязан был обращаться за защитой своего права не в международные арбитражные суды, а в местные суды.

В дальнейшем доктрина Кальво была развита в рамках доктрины Драго. Луис Мария Драго также был аргентинским министром иностранных дел. Историческим поводом формулирования этой доктрины послужил конфликт, который произошел в 1902 г. между Венесуэлой и ее европейскими кредиторами – Англией, Италией и Германией.

Основным тезисом, с которым выступил Драго, состоял в том, что государственный долг не может быть основанием для вооруженного вторжения европейскими государствами на американскую территорию, равно как и для применения ими дипломатических санкции.

Несмотря на то, что США уклонились от поддержки доктрины Драго, эта теория выступила интегрирующей идеологией латиноамериканских государств в их противостоянии странам Западной Европы.

На определенном историческом отрезке доктрина Монро – Кальво – Драго сыграла позитивную роль, поскольку обосновала отказ от необходимости вооруженных вторжений под предлогом защиты инвесторов.

Во второй половине ХХ в. на смену доктрины Кальво пришло убеждение, что инвестиционные споры между частными компаниями и государством – реципиентом инвестиций должны разрешаться надгосударственными юрисдикционными органами и прежде всего инвестиционным арбитражем. Тем не менее на основе концепции Кальво происходит критика инвестиционного арбитража, который не удовлетворяет интересы государств глобального Юга.

2.7. Договоры о дружбе, торговле и мореплавании. Соглашение джея

Договоры о дружбе, торговле и мореплавании (Treaty of Friendship, Commerce and Navigation) как инструмент инвестиционной политики и права начали активно использоваться США в последней четверти XVIII в.[34] В значительной степени эти договоры регулировали торговые отношения США с самыми различными государствами мира. Помимо того, в этих договорах содержались нормы, регламентирующие целый спектр отношений, включая налогообложение, миграцию, права иностранцев, навигацию и т. д.[35]

Основы формирования модели договоров о дружбе, торговли и мореплавании были заложены сразу после обретения Соединенными Штатами Америки независимости в 1776 г., когда Конгресс одобрил его типовой проект. Одним из первых международных договоров этого типа стало Соглашение Джея (Jay Treaty), заключенное между США и Великобританией в 1794 г. Этот договор имел неоднозначный характер. С одной стороны, его заключение спровоцировало конфликт США с Францией и, как следствие, проекцию этого конфликта на внутриамериканские политические отношения. Но с коммерческой точки зрения Соглашение Джея сыграло позитивную роль, обеспечив стабильную торговлю государства и заложив основы формирования модели международного коммерческо-инвестиционного регулирования. Помимо этого, договор установил, что споры в отношении имущества и инвестиций, возникших во время войны, передаются на рассмотрение арбитража. Это стало примером для многих конфликтующих по поводу инвестиций и торговли государств разрешать споры не путем войны или дипломатического давления на контрагента, а путем передачи споров на разрешение нейтрального арбитрирующего органа.

Соглашение Джея отражало идеи Гамильтона о поощрении торговли и иностранных инвестиций и политически способствовало укреплению возглавляемой им Федералистской партии. И хотя Соглашение Джея, просуществовав десять лет, несмотря на усилия его сторонников, не было продлено, его значение определяется тем, что многие государства мира на протяжении почти полутора последовавших веков регулировали двусторонние экономические отношения в соответствии с той моделью, которая была сформирована этим договором.

С вступлением в силу Соглашения Джея его эффективность стала очевидной не только для правительства США, но и для иных государств. Заключение договоров этого типа приобрело лавинообразный характер и исчисляется сотнями. Среди наиболее активно использующих эту модель регулирования торговых и инвестиционных отношений исследователи, помимо США и Великобритании, указывают на Голландию, Колумбию, Германию, Италию, Японию, Латвию, СССР[36].

Конечно, договоры о дружбе, торговле и мореплавании прежде всего были направлены на регулирование торговых отношений. Вместе с тем включение в них положений, направленных на защиту прав собственности иностранных лиц, стимулировало инвестиционную активность иностранцев.

В первой половине ХХ в. в договоры о дружбе, торговле и мореплавании стали включаться положения, запрещающие изъятие собственности без экспроприации, что стало наиболее ярким проявлением нарастания в этих соглашениях «инвестиционной составляющей».