Международное инвестиционное право. Учебник

В ТРИМС, как отмечается в юридической литературе, впервые были введены положения, которые должны были регулировать инвестиции на основании принципа свободы торговли и, таким образом, сокращать протекционизм в этой сфере[71]. Основное значение ТРИМС заключается в том, что оно запрещает использовать пять видов торгово-политических мер, оказывающих отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций (так называемые инвестиционные меры, связанные с торговлей). Речь идет не только о мерах, принимаемых собственно государствами, но также о мерах, принимаемых субъектами федеративных государств, а также местными и региональными властями централизованного или федеративного государства. При этом неважно, вытекает ли мера из закона или подзаконного акта, и направлена ли она против группы лиц или одного лица. Главное – чтобы мера была обязательной[72].

Правовую основу разрешения инвестиционных споров в ВТО составляет Договоренность ВТО по правилам и процедурам разрешения споров. Суть механизма разрешения споров сводится к тому, что участник, права которого нарушены, вправе обратиться за проведением консультаций со своим контрагентом. В том случае, если конфликт не будет исчерпан заинтересованное лицо вправе требовать проведения арбитражного разбирательства судом ad hoc из состава экспертов Всемирной торговой организации.

Формирование арбитража осуществляется Генеральным Советом ВТО, который, помимо того, наблюдает за применением рекомендаций по осуществлению судебных процедур. Сторонам предоставлено и право апелляции в отношении решения, принятого арбитражным (третейским) судом. Вышестоящей инстанцией по отношению к арбитражу выполняет апелляционный орган по рассмотрению споров, действующий на постоянной основе.

Энергетические рынки предъявляют наиболее высокие требования к качеству законодательного регулирования. Это объясняется тем, что энергетические инвестиционные проекты (в сравнении с другими отраслями) характеризуются наивысшей капиталоемкостью в расчете на проект, наибольшей продолжительностью жизненного цикла проектов, наиболее длительными периодами окупаемости инвестиций, наличием геологических рисков, стационарным характером инфраструктуры и другими признаками, объективно утяжеляющими экономику инвестиционных проектов в энергетике по сравнению с другими отраслями[73].

В 1991 г., в период сближения России и западных государств, была подписана Энергетическая хартия, провозгласившая принципы международного сотрудничества, которые должны обеспечить стабильность энергоснабжения. Хартия имела декларативный характер, однако на ее основе в декабре 1994 г. был заключен Договор к Энергетической хартии (ДЭХ). Это межправительственное соглашение, которое регулирует отношения в энергетическом секторе. Оно охватывает весь спектр международных отношений в энергетическом секторе, включая разведку, производство, сбыт и конечное потребление энергии.

ДЭХ представляет собой весьма своеобразный документ, что вытекает из условий проведения переговоров по ним. Первоначально конвенционная архитектура вырисовывалась следующим образом: западные инвесторы (страны) преследовали цель создания условий национального режима и защиты инвестиций, страны Восточной Европы – проведения политики свободного доступа, обеспечивающие финансирование их энергетического сектора. Между тем впоследствии страны Восточной Европы потребовали не только создания общих рамок для инвестиций в их сектор, но и для их инвестиций на западный энергетический рынок[74].

Положения договора весьма специфичны. C одной стороны, его целью является формирование одинаковых правил в энергетическом секторе для хозяйствующих субъектов всех государств, участвующих в Договоре. С другой стороны, несмотря на декларирование ДЭХ обязанности государств-участников способствовать транзиту энергетических продуктов через их территорию, государство не обязано предоставлять иностранным инвесторам право доступа к своим энергетическим ресурсам. Таким образом, национальный суверенитет над энергетическими ресурсами является доминирующим принципом ДЭХ.

Россия, хотя и подписала[75] Хартию и Договор к ней, однако не ратифицировала эти документы. В 2009 г. Россия окончательно продекларировала отказ от ратификации ДЭХ, которая в конечном итоге так и не стала юридически обязывающей для нашего государства. Тем не менее Постоянная палата третейского суда в Гааге при рассмотрении спора между компанией ЮКОС и Россией основывала свое решение именно на ДЭХ, взыскав соответствующие суммы с Российской Федерации и проигнорировав ее отказ от ратификации этого документа. В дальнейшем это арбитражное решение было отменено окружным судом Гааги, который признал, что ДЭХ временно применялся к России только в той степени, в которой это временное применение не противоречит ее Конституции, законам или нормативным актам, следовательно, ДЭХ не мог быть применен к спору ЮКОСа и России. Однако в дальнейшем апелляционный суд удовлетворил иск акционеров ЮКОСА, основываясь на возможности применения в этом деле ДЭХ.

Структура ДЭХ охватывает несколько ключевых компонентов, которые призваны обеспечить сотрудничество между государствами, обеспечивая устойчивое развитие энергетических ресурсов.

В первую очередь договор содержит преамбулу, в которой изложены основные цели и принципы Хартии, включая содействие безопасному и стабильному энергетическому рынку.

Основная часть договора делится на несколько разделов.

Первый раздел устанавливает правовые рамки для торговли и инвестиций в энергетическом секторе, включая защиту прав инвесторов и недопущение дискриминации.

Второй раздел охватывает вопросы транспарентности и сотрудничества в управлении энергетическими ресурсами, акцентируя внимание на необходимости обмена информацией и лучших практик между странами-участницами.

Третий раздел рассматривает механизмы разрешения споров, предлагая альтернативные способы решения конфликтов, такие как медиация и арбитраж. В завершение, договор содержит положения о мониторинге и оценке его выполнения, что способствует постоянному улучшению взаимодействия и адаптации к изменениям в глобальной энергетической политике.

Четвертый раздел договора сосредотачивается на устойчивом развитии и охране окружающей среды, признавая важность экологической ответственности в энергетическом секторе. Он включает механизмы для сотрудничества в области чистых технологий и энергосбережения, а также направлен на снижение углеродного следа путем внедрения возобновляемых источников энергии.

Следующий раздел включает в себя аспекты безопасности энергетической инфраструктуры, подчеркивая необходимость защиты ключевых объектов от угроз, таких как терроризм и природные катастрофы. Участники обязуются обмениваться информацией о рисках и лучшими практиками для повышения общей устойчивости энергетических систем. Кроме того, договор предполагает регулярные встречи министров энергетики, что позволит странам – участникам обсуждать текущие проблемы и вырабатывать совместные решения. Эти заседания способствуют лучшему пониманию индивидуальных национальных интересов и обеспечивают платформу для разрешения конфликтов до их эскалации.

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА, англ. North American Free Trade Agreement NAFTA), представляет собой подписанный в 1992 г. договор, объединяющий США, Канаду и Мексику и регулирующий торговые и инвестиционные процессы в этих государствах. Основная цель, которая преследовалась при заключении НАФТА, состояла в снятии барьеров, препятствующих свободной торговле и инвестированию между этими странами. Как отмечается в литературе, НАФТА было направлено на либерализацию торговли товарами и услугами, а также существенное увеличение инвестиционных возможностей на территории стран – членов соглашения[76].

В Соглашении НАФТА[77] правовому регулированию инвестиций была посвящена глава 11 «Инвестиции, услуги и смежные вопросы». Ее можно подразделить на три составляющие.

Раздел A, касается правового режима инвестиций, стандарт для осуществления инвестиционной деятельности, оговорки и исключения, переводы, связанные с инвестициями инвестора другой стороны, порядок экспроприации и компенсации, меры по защите окружающей среды. Как уже было указано, в Соглашении НАФТА предусмотрено предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования инвестора другой стороны – участницы НАФТА, а также третьей стороне как в стадии допуска инвестиций, так и после их учреждения.

Раздел B, касается порядка урегулирования споров между стороной Соглашении НАФТА и инвестором, в частности, порядок подачи претензии (заявления), консультации и урегулирование споров путем переговоров, условия обращения в арбитраж (например, МЦУИС). Так большое внимание уделено условиям, предшествующим подачи жалобы в арбитраж, уведомлению сторон, сроку исковой давности.

Приоритетным является урегулирование споров между иностранным инвестором и государством путем консультаций и переговоров. При отсутствии эффективности, можно обращаться: 1) МЦУИС;

2) в арбитражный суд, созданный в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Инвестор также может обращаться в национальные суды.

Раздел C раскрывает основные определения, например, под инвестициями понимаются:

1) предприятие;

2) долевые ценные бумаги компании;

3) долговые ценные бумаги компании, за исключением государственных долговых ценных бумаг;

4) заем предприятию, за исключением государственных займов;

5) вложения в предприятие, предоставляющие владельцу право на участие в доходах или его прибыли;

6) вложения в предприятие, предоставляющие право на долю в активах этого предприятия при его ликвидации;

7) недвижимое имущество или иное имущество, материальное или нематериальное, приобретенное или используемое с целью получения прибыли или иных экономических выгод;

8) законные интересы, возникающие при использовании собственности инвестора или иных ресурсов на территории стороны соглашения, например, договор строительного подряда, концессии.

Такое определение инвестиций, по мнению специалистов, подразумевает широкий спектр инвестиционных потоков, подпадающих под защиту этого соглашения, что, безусловно, способствует их дальнейшему увеличению[78].

Соглашение НАФТА утратило свою силу с 1 марта 2020 г., когда вступил в силу Договор USMCA, или Соглашение между США, Мексикой и Канадой (United States, Mexico, Canada).

По замыслу разработчиков Договора USMCA, этот документ представляет собой значительный шаг в направлении углубления экономического сотрудничества между тремя странами. Это соглашение направлено на модернизацию и обновление NAFTA, учитывая изменения в мировой экономике и технологии. Одной из ключевых целей USMCA является увеличение производительности и конкурентоспособности, особенно в таких отраслях, как автопроизводство, сельское хозяйство и цифровая экономика.

В рамках соглашения предусмотрены новые правила торговли, которые требуют, чтобы большая часть автозапчастей производилась в Северной Америке, что способствует созданию рабочих мест и поддерживает устойчивый рост. USMCA включает также положения, касающиеся интеллектуальной собственности, охраны окружающей среды и трудовых прав, что является важным шагом к более справедливой и устойчивой экономике.

Кроме того, новое соглашение усиливает сотрудничество в области цифровой торговли, что позволяет бизнесу легче выходить на международные рынки и способствует инновациям. USMCA не только укрепляет экономические связи между странами, но и создает основу для будущего партнерства в условиях глобальных вызовов.

Соглашение USMCA также вводит новые стандарты в области охраны труда, требуя от стран-партнеров улучшения условий для работников. Это включает в себя повышение минимальной зарплаты и установление прав для профсоюзов, что является значительным шагом вперед в борьбе за справедливость и равенство на рынке труда. Укрепляя права трудящихся, соглашение способствует укреплению социальной структуры и развитию секторов экономики, где необходимо привлечение квалифицированной рабочей силы.

Еще одним важным аспектом USMCA является его акцент на устойчивом развитии и защите окружающей среды. В соглашении предусмотрены обязательства по соблюдению экологических стандартов, что создает стимулы для использования чистых технологий и сокращения углеродных выбросов. Это станет важным вкладом в глобальные усилия по борьбе с изменением климата.

Одним из ключевых факторов, способствующих успешной реализации USMCA, является его гибкость и способность адаптироваться к меняющимся условиям рынка. В соглашении предусмотрены механизмы для пересмотра и обновления стандартов, что позволяет странам-партнерам оперативно реагировать на новые вызовы и потребности. Это особенно важно в условиях стремительного развития технологий, влияющего на рабочие места и производственные процессы.

Кроме того, USMCA направлено на создание более справедливых торговых и инвестиционных практик, что способствует сокращению торговых барьеров и улучшению доступа к рынкам. Более открытая торговля и беспрепятственное инвестирование позволяют предпринимателям расширять свои возможности и конкурировать на международной арене, что, в свою очередь, способствует инновациям и экономическому росту.

Важной составляющей USMCA является также защита прав интеллектуальной собственности, что создает стимулы для инновационного развития. Одна из функций соглашения – обеспечить соблюдение правил, касающихся патентов, авторских прав и торговых марок, что в то же время поддерживает предпринимателей и создает здоровую конкурентную среду. USMCA предполагает усиление сотрудничества в области торговли услугами и цифровой экономики. В условиях стремительного роста технологий Соглашение USMCA учитывает новые реалии, позволяя компаниям более эффективно осуществлять трансакции и обмениваться данными. Это открывает новые горизонты для бизнеса, освобождая его от избыточных барьеров и обеспечивая легкий доступ к современным цифровым инструментам.

Регулирование инвестиционной активности в Европейском союзе в настоящее время осуществляется на основе Регламента 2019/452, который был принят в марте 2019 г. и применяется с октября 2020 г. В соответствии с этим Регламентом Европейской комиссии как высшему исполнительному органу Европейского союза были предоставлены полномочия по проверке инвестиционных сделок.

Регламент ЕС 2019/452, известный как Регламент проверки прямых иностранных инвестиций, устанавливает рамки для оценки вложений в Европейском союзе. Этот регламент направлен на защиту стратегических активов и секторов в ЕС, позволяя государствам – членам проверять инвестиции, которые могут угрожать безопасности или общественному порядку. Согласно его положениям регламент обеспечивает сотрудничество между государствами – членами и Европейской комиссией, тем самым повышая коллективную способность оценивать и управлять рисками, связанными с иностранными инвестициями.

Регламент охватывает широкий спектр секторов, которые считаются чувствительными, включая критически важную инфраструктуру, технологии и данные. Способствуя согласованному подходу, Регламент проверки прямых иностранных инвестиций гарантирует, что все государства – члены придерживаются общих стандартов, сохраняя суверенитет для решения индивидуальных проблем национальной безопасности. Кроме того, он подчеркивает важность прозрачности и диалога, предписывая своевременные уведомления и предоставляя механизмы для консультаций.

Внедряя эту нормативную базу, ЕС стремится не только защищать свои экономические интересы, но и укреплять свою стратегическую автономию во все более взаимосвязанном глобальном ландшафте. В конечном итоге Регламент 2019/452 демонстрирует приверженность ЕС достижению баланса между открытыми рынками и надежными мерами защиты, тем самым способствуя созданию безопасной инвестиционной среды как для внутренних, так и для международных заинтересованных сторон.

Регламент проверки прямых иностранных инвестиций служит важнейшим инструментом для Европейского союза в управлении сложностями глобальных инвестиционных потоков. По мере развития геополитической динамики структура регламента разработана для упреждающего устранения потенциальных угроз, создаваемых иностранными субъектами в критических областях, тем самым позволяя государствам – членам эффективно реагировать на меняющиеся риски. Этот проактивный подход не только ставит во главу угла национальную безопасность, но и укрепляет коллективную устойчивость ЕС как единого блока.

Регламент подчеркивает необходимость повышения транспарентности инвестиционных процессов. Обязывая иностранных инвесторов раскрывать соответствующую информацию и участвовать в консультациях с властями, он создает более предсказуемую среду для реализации инвестиционных проектов. Такая прозрачность выгодна как инвесторам, так и принимающим странам, обеспечивая ясность в отношении нормативных ожиданий и укрепляя доверие к инвестиционной экосистеме.

Реализация Регламента проверки прямых иностранных инвестиций (далее – ПИИ) также способствует обмену передовым опытом между государствами-членами, что позволяет более скоординированно реагировать на потенциальные проблемы. Сотрудничая, члены могут выработать целостное понимание рисков, связанных с прямыми иностранными инвестициями, повышая свою способность защищать отрасли, имеющие решающее значение для экономической и национальной безопасности.

Регламент проверки ПИИ отражает стратегическое видение ЕС по созданию безопасного и конкурентоспособного инвестиционного климата, сохраняя при этом бдительность в отношении угроз своему суверенитету и безопасности. Благодаря этому сбалансированному подходу ЕС не только защищает свои интересы, но и позиционирует себя в качестве ключевого игрока на мировой экономической арене.

Правовой особенностью Регламента 2019/452 является то, что:

(1) он устанавливает минимальные требования к механизмам проверки прямых иностранных инвестиций государств-членов Европейского союза и механизму координации проверок прямых иностранных инвестиций;

(2) настоятельно рекомендует государствам – членам внедрить механизмы проверки прямых иностранных инвестиций.

В соответствии с механизмом сотрудничества Регламента государства – члены могут давать комментарии и заключения по сделкам с участием прямых иностранных инвестиций на территории другого государства – члена. Хотя последнее слово остается за принимающей страной, соответствующему государству – члену следует «должным образом учитывать» эти комментарии и мнения. В случае инвестиций, представляющих «интересы Союза», принимающие государства – члены должны «полностью учитывать» мнения Комиссии и объяснять любое несоблюдение.

Прямые иностранные инвестиции определяются как вложения любого рода со стороны «иностранного инвестора», направленные на установление или поддержание прочных и прямых связей с предпринимателем для ведения экономической деятельности в государстве – члене, включая инвестиции, которые позволяют эффективно участвовать в управлении. «Иностранные инвесторы» определяются как физические лица или предприятия «третьей страны».

Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах – членах Евразийского экономического сообщества было принято 12 декабря 2008 г. на основании Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г.

Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах – членах Евразийского экономического сообщества является важным документом, направленным на создание благоприятного инвестиционного климата на территории постсоветского пространства. Этот договор интегрирует правовые гарантии для иностранных инвесторов, обеспечивая защиту их прав и законных интересов. Основной целью соглашения является снижение рисков, связанных с мобильностью капиталов и обеспечением стабильности инвестиционной деятельности. Участники соглашения обязуются не применять дискриминационные меры в отношении иностранных инвесторов и их капиталовложений, что создает доверительную атмосферу для долгосрочных экономических отношений.

Таким образом, соглашение представляет собой важный шаг в укреплении экономической интеграции государств – членов ЕАЭС и способствует формированию единого инвестиционного пространства в этом регионе, что, в свою очередь, способствует повышению уровня экономического сотрудничества и развитию совместных проектов. Кроме того, соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций способствует привлечению иностранных инвесторов, которые могут предоставлять новые технологии, опыт и финансовые ресурсы. Отсутствие дискриминации и соблюдение прав иностранных инвесторов создают условия для более активного участия зарубежных компаний в экономическом развитии стран ЕАЭС. В то же время это ведет к созданию новых рабочих мест и повышению конкурентоспособности национальной экономики.

Важным аспектом соглашения также является его способность адаптироваться к изменяющимся экономическим условиям и нуждам участников. Регулярные консультации и обмен информацией между сторонами обеспечивают актуальность и эффективность норм соглашения, позволяя реагировать на новые вызовы и возможности, возникающие на рынке. Кроме того, благодаря механизму разрешения споров инвесторы получают уверенность в защите своих вложений, что снижает риск политических и экономических неопределенностей. Это создает более стабильную среду для ведения бизнеса, где предприниматели могут сосредоточиться на развитии своих проектов, зная, что их права защищены.

В дополнение к вышеупомянутым аспектам соглашение содействует формированию благоприятного инвестиционного климата, который привлекает не только крупные международные корпорации, но и малые, и средние предприятия. Это необходимо для многообразия экономической структуры и уменьшения зависимости от отдельных отраслей. Инвестиции в новые бизнес-инициативы способствуют динамичному развитию и инновациям, что, в свою очередь, увеличивает уровень жизни населения. Не менее важным является возможность трансфера знаний и технологий между странами – участниками. За счет совместных проектов и инициатив укрепляются партнерские связи, что способствует обмену опытом и лучшими практиками. Это не только повышает квалификацию работников, но и создает предпосылки для развития новых секторов экономики.

Стоит также отметить, что эффективная реализация данного соглашения требует активного участия как государственных органов, так и частного сектора. Полный потенциал соглашения может быть достигнут только при условии совместных усилий и компромиссов, что в конечном итоге приведет к более высокой степени интеграции стран ЕАЭС. Соглашение также предусматривает механизмы разрешения споров, что позволяет сторонам эффективно урегулировать возможные разногласия без обращения в независимые судебные инстанции. Это гарантирует защиту интересов инвесторов и способствует росту взаимных вложений. Споры между Стороной государства-реципиента и инвестором государства другой Стороны, возникающие в связи с инвестициями данного инвестора на территории государства-реципиента, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты сумм, полученных в качестве возмещения ущерба, или порядка осуществления платежей и перевода денежных средств (денег), разрешаются по возможности путем переговоров. Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:

а) суда государства-реципиента, компетентного рассматривать соответствующие споры;

б) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора;

в) арбитражного суда “ad hoc”, который, если стороны спора не согласятся на иное, должен быть создан и действовать согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ;

г) МЦУИС для разрешения спора в соответствии с положениями Вашингтонской Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обоих государств сторон спора) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обоих или одного из государств сторон спора). Любое арбитражное решение по спору является окончательным и обязательным для сторон спора. Каждая Сторона обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии с законодательством своего государства.