Проблема свободного мышления в юридической науке

© Дамир Юсуфович Шапсугов, 2020

ISBN 978-5-4498-2553-7

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Ш… Проблема свободного мышления в юридической науке. Москва, 2020.

В книге анализируется проблема свободного мышления, его истоки и предпосылки, возможность его применения в юридической науке, с опорой на историю политических и правовых учений и естественно-научные источники.

Автор обосновывает основной исторический тренд в истории человеческого мышления, характеризуемый как становление свободного мышления, позволяющего, как учил Г. Гегель, человеку найти в праве свой разум.

Книга предназначена ученым, аспирантам, студентам, всем, кто интересуется проблемами правового мышления.

Автор считает своим долгом выразить признательность коллегам «по цеху», с которыми плодотворно обсуждались основные идеи, изложенные в книге, искренне поблагодарить Мадина и Игоря Чачух, Тамару, Мариетту, Мадина Шапсуговых, П. Саркел за постоянную поддержку в процессе ее написания и подготовки к изданию.

ББК 67.0

ISBN

© Шапсугов Д. Ю., 2019

Юрию Андреевичу Жданову,

неутомимому труженику в науке

и выдающемуся мыслителю, посвящается

СОДЕРЖАНИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее издание является результатом исследований правового мышления, проводившихся автором в последние годы. Нельзя сказать, чтобы эти проблемы не привлекали внимание ученых-юристов, более того, это внимание резко усилилось в постсоветские годы, но в основном концентрировалось на критике концепций права, разрабатывавшихся в советское время и, по большому счету, не имело должной опоры в истории политической и правовой мысли. Проблемы мышления, активно разрабатывавшиеся в трудах выдающихся мыслителей прошлого, хотя и назывались в постсоветских работах, но «не преодолевали их», в ряде случаев просто даже не достигая того уровня мышления, который был достигнут ими. Современное юридическое мышление «застыло» на позитивизме и серьезно отстало от их уровня, оказалось в тупике, к которому ее привела строгая приверженность односторонним подходам, не нашло путей, по которым юридическая наука могла бы оказать серьезную поддержку эффективному развитию общества, государства и личности, удовлетворившись созданным множеством типов правопонимания.

Свободное мышление, о необходимости которого говорили все выдающиеся мыслители прошлого, так и не стало элементом общей социальной культуры, способом духовного развития нашего общества. Можно сказать, что мышление о праве никогда не было свободным, иногда, очень редко, более или менее свободным. Основной тренд в развитии юридической науки состоял в становлении ее как служанки богословия и переходе к роли служанки государства. Служить гражданину, человеку она еще только начинает учиться.

Исторически юриспруденция и не могла выйти на осуществление других социальных ролей еще и потому, что, следуя такого рода внешнему воздействию, она была ориентирована на развитие технологий отчуждения живой мысли о праве во внешние знаки, призванные символизировать ее существование в бытии человека. Судебные решения, религиозные догматы, законодательство, в которых стало господствовать слово, как главный знак, способный, как казалось, представить право во всей его полноте, приобрело самостоятельную жизнь, позволившую ему определять, что есть право, свобода, справедливость, принимая по этим вопросам окончательное решение. Слово не просто приобрело собственное бытие, но стало тождественным бытию права как таковому.

На такой основе сформировались основные парадигмы правового мышления, определившие его содержание и направления развития. Одним из проявлений такого подхода стало игнорирование различия непосредственного и опосредованного знания, необходимость перехода от первого ко второму, фактическая абсолютизация рассудочных обобщений, означающая лишь предпочтение одного мнения перед другим, и не нахождение сущности познаваемого.

Действующая по этим парадигмам юридическая наука оказалась не способной познать сущность права, но её представители убеждены, что знают её, зная лишь некую непосредственную данность, которая, возможно, имеет к ней какое-то отношение. Её предметом ещё не стала реальность права как его возможность, переходящая в действительность, как постоянный процесс становления права. А его видимость, с которой мы сталкиваемся постоянно, не означает чего-то несуществующего, она существует и является действительным предметом изучения юристов.

Нам представляется в этой связи совершенно не случайным возникновение в XX веке концепции «живого права», как яркое выражение глубокой неудовлетворенности юридической наукой исследованиями видимости права, обобщенно содержащимися в существующих типах непонимания права. И хотя в этих концепциях нет никакого живого права, кроме самого термина «живое», все же за этим можно усмотреть идею живой мыли1, которая даже в философии, не говоря уже о специальных науках, не стала предметом особенного внимания.

По М. Мамардашвили, мысль может состояться как состояние живого сознания, не представленного знаками. Мы философствуем в той мере, в какой пытаемся выяснить условия, при которых она может состояться как живое сознание. Ее нельзя понять «из имеющихся слов», в которых можно найти все ответы на все вопросы, не связанные с необходимостью опираться на личный опыт, т. е. из философии уже существующих понятий2.

Живая мысль представляет собой мысль в действии, выражающую единство физической и социальной природы человека. предшествующую формам своей внешней фиксации, обладающую собственным «энергетически полем».

Для нее характерен постоянный процесс становления. Она может возникать, жить и действовать при наличии определенных условий. Компонентом такой определенности являются: свободная личность субъект живой мысли; система институтов, обеспечивающих ее свободное развитие в их постоянном производстве и воспроизводстве. К ним обобщенно можно отнести то, что сейчас называют гражданским обществом, правовым государством, за неимением других слов, очень грубо указывающим на тот самый порядок, в котором может развиваться и действовать живая жизнь, творимая самим свободным человеком. Ее выражением выступают права, свободы, обязанности человека в их возникновении и развитии, взаимопроникновении, понимаемом как развивающаяся система производства и воспроизводства ценностей цивилизованного общества. Источником такого развития может быть не омертвевшая, а живущая мысль, для внешнего существования которой необходима почва, на которой она может возрасти, внешняя среда, в которой она хотя бы «не умрет», все, что может питать ее внутреннюю энергию, составлять «каркас единства физической и социальной природы человека». Порождаясь живой природой, являясь ее неотъемлемой частью, как разновидность бытия человека в мысли, она «задает» команды физической природе, прежде всего, человеку, «заставляя» ее эволюционно приобретать все более новые и эффективные свойства, составляющие моменты его развития.

Жизнь в «омертвевших», т. е. застывших, формах, обслуживаемых рассудком, обобщенно может быть выражена понятием видимости, обозначенной в истории человеческой мысли тенью в пещере Платона, изображением в зеркале Д. Локка, формальной логикой Аристотеля, практическим и чистым разумом И. Канта, его взглядом на приподнятость моря в середине, на радугу и т. п.

В обобщенном понимании видимости нет живой мысли, а господствует логика, следование которой претендует на получение достоверного знания посредством индукции и дедукции, рассудочного понятия, выражающего законсервированные стандарты поведения свидетельства застывшей, т. е. неживой, мысли.

Действительная жизнь, которой движет живая мысль, подменяется в сознании человека существующей ее видимостью. Таким образом, человек существует как бы в двух сменяющихся циклах: действительной жизни и жизни видимой, которые и сосуществуют, и составляют особые миры, постоянно переходящие друг в друга. В одном из них, в случае их различения, мы находим право, а в другом его видимость, которые сознание чаще всего воспринимает как одно и то же.

Значение этой идеи для познания права и мышления о праве совершенно не оценено современной юридической наукой, хотя она представляет фундаментальное основание, точку отсчета исследований в области философии и теории права, опирающихся на богатейший материал истории политических и правовых учений.

Учитывая изложенное, цель настоящей работы видится в том, чтобы показать, что представляют собой созданные технологии мышления, дает ли их изучение основание рассматривать их в контексте проблемы отчуждения ими живой мысли в разнообразные внешние знаки, становящиеся самостоятельными источниками многообразных форм существования видимых миров человека.

Публикация данной работы для автора выступает как некое подведение итогов проделанной работы на новом этапе ее разработки, в целом как обоснование предпосылок для предстоящих исследований. Данное издание рассматривается как первый том как минимум двухтомного издания, в котором второй том будет посвящен истории правового мышления и анализу его структуры.

Автор также надеется на то, что знакомство с данной работой позволит расширить круг исследователей этой проблемы и создаст новые возможности для их взаимодействия, развития научной критики и благотворно скажется на исторических судьбах юридической науки.

Автор осознает, что исследование правового мышления невозможно в отрыве от истории человеческого мышления, сущностным выражением которого стало классическое учение об уме.

К этому выводу приводит изучение отдельных разрозненных исследований ученых-юристов, а также собственные исследования автором некоторых важных аспектов правового мышления.

Сказанным обусловлена общая структура исследования. Первый раздел посвящен краткому анализу учений об уме, созданных выдающимися мыслителями прошлого, что позволяет выявить основные предпосылки для анализа правового мышления. Второй раздел содержит результаты исследований отдельных проблем правового мышления. Третий раздел представлен учением о рассудке и разуме, как составной части учения об уме в его применении к отечественной юридической науке.

Принято считать точкой отсчёта учения об уме взгляды Анаксагора на мироустройство, выразившиеся во введении в человеческое знание и познание термина «нус», означающего в переводе с греческого ум, положившего начало многочисленным исследованиям, авторы которых пытались детально изучить его, разработали ряд концепций, свидетельствующих как о сложности, так и возможности его познания.

Сложившееся на этой основе классическое учение об уме сегодня нуждается в реконструкции, которая, как нам представляется, должна опираться на анализ, насколько нам известно, первого в истории человеческой мысли целостного произведения, специально посвящённого этой теме – труда Аристотеля «О душе», а также последующих, специально посвященных исследованию ума, научных трудов представителей разных эпох в развитии человеческой мысли.

Такой вывод основан на том, что, во-первых, именно в нём наиболее полно выражено представление о ней за всю доаристотелевскую эпоху. Во-вторых, в данном произведении проблема души последовательно излагается в форме, свидетельствующей о высокой исследовательской культуре автора.

Подвергнув убедительному критическому анализу воззрения древних, систематизировав их разрозненные представления, Аристотель обоснованно и достаточно чётко выделил свойственные им недостатки, предлагая одновременно и способы их устранения и преодоления.

Сама структура целостности произведения на все последующие века определила общий план классического научного исследования, ставшего образцом научного произведения. Начав, как уже отмечалось, с критического анализа взглядов предшественников, он изложил учение о душе во всех его составных частях: понятие души в её соотношении с телом, структура души, раскрываемая через её части, с выделением и подробным анализом ощущений (книга II), и мышление (книга III).

По существу структура этой работы, план её построения до сих пор признаётся образцом научного исследования. Чтобы в этом убедиться, достаточно сравнить современные требования к автореферату диссертации со структурой аристотелевской теории познания, представляющей собой вращение в кругу известного знания, которое классифицируется, рассудочно обобщается путём высказывания собственной точки зрения, представляющей собой ни что иное, как мнение автора, выводимое на основе того, что ему кажется очевидным, логически очевидным, а иногда и на отдельных примерах из опыта. Здесь важно отметить определение цели, как достигаемой сущности, в начале исследования, с учетом структуры материального субстрата, на который обращена цель. Эта основная парадигма исследования сложилась у Аристотеля и нашла свое отражение, например, в двух, данных им, определениях дома: как укрытия (сущность дома) и как того, из чего он состоит кирпича, бревен. По прошествии тысячелетия Гегель уже доказывал, что нельзя начинать исследование с сущности вещи, ибо она может быть найдена только в конце исследования. Но здесь уже идет речь о другом понимании сущности, еще неизвестной Аристотелю.

Усилиями ряда выдающихся мыслителей, посвятивших свои специальные труды человеческому мышлению (Анаксагор, Сократ, Платон, Аристотель, Ф. Бэкон, М. Монтень, Д. Рикардо, Джон Локк, Г. В. Лейбниц, А. К. Гельвеций, Ф.В.Г. фон Шеллинг, И. Г. Фихте, Г. В. Гегель и др.), было создано целостное учение об уме, которое уже в XIX веке стало «расползаться» по своим разным направлениям, утратив свою, казалось бы, уже устоявшуюся прежнюю целостность, но зато заполняя образовавшиеся в нём пробелы, устраняя неясности и заблуждения, свойственные общей концепции, тем самым поставляя необходимый материал, обеспечивающий большую, чем раньше, достоверность общей концепции. Но этот последний материал до сих пор предстаёт в своей разобщённости, в фактическом отрыве от исторически развивающегося учения об уме, обособленности от него, которая становится источником многочисленных «мелких» концепций, осознающих себя как единственно истинное учение, дающее достоверное знание. Каждая такая концепция, например, в сфере юриспруденции, как бы она не называлась: естественно-правовая, историческая школа права, позитивистская, либеральная, либертарно-юридическая, интегративная, буржуазная, социалистическая, материалистическая, идеалистическая и т. д., с их многочисленными разновидностями, возникает, развивается в критической борьбе, приводя аргументы своей исключительности, не считаясь с тем, что содержащаяся в ней небольшая частица истины является элементом целостного учения об уме, открытого для «приёма» всех «долей» истины, содержащихся в каждой концепции познания и мышления.

Сказанное, пожалуй, более всего относится к юридической науке, выделяющейся из многих других наук отсутствием какой-либо заметной тяги к этому целостному учению, постоянно ищущей уединения и успокоения в своей обособленности, а иногда набирающей столько инонаучного материала в свой состав, что оказывается на грани утраты своей независимости и полного поглощения другими науками, утрачивая свой специфический предмет, не приобретая способов его познания.

Сложившееся состояние юридической науки часто называют кризисным. Признавая известную обоснованность такого утверждения, как нам представляется, нельзя не видеть того, что за этим громким, уничтожающим термином на самом деле стоит «зачаточный» этап в становлении этой науки.

В самом деле, если кризис понимать как перепроизводство доброкачественных товаров, то в современной юридической науке, опутанной плагиатом и многообразными типами правопонимания, не так легко найти достойную научную продукцию. Убедительная взаимная критика представителей разных типов правопонимания является лучшим доказательством того, что мы, скорее, имеем дело с типами непонимания права, чем с его пониманием.

По большому счету, юриспруденция еще не сделала серьезным и осознанным предметом своего исследования право, ограничившись выявлением его многообразных видимостей, став, таким образом, на путь непонимания права.

При таком подходе выход из кризиса все же выглядит достаточно оптимистично, поскольку речь идёт об определении этапа развития человеческого ума, на котором находится юридическая наука, и возможности определения путей ее развития.

Для ответа на данный вопрос необходимо реконструировать исторически развивающееся учение об уме. Решив эту задачу и зная современное состояние юридической науки, можно с достаточной достоверностью установить точку отсчёта в её развитии, с учётом уже разведанных путей движения человеческого ума.

Уже давно ощущаемый недостаток в психологических исследованиях ума в наше время весьма существенно преодолевается широкими обобщениями данных психологической науки, опирающимися на серьезную опытную базу. К числу такого рода исследований, бесспорно, относится исследовательская деятельность нашего современника А. Курпатова3, продолжающего осуществлять «психологическую вспашку» всего поля знаний об уме и мышлении. Она позволяет критически осмыслить весь исторический опыт познания человеком самого себя, сделать новый шаг и перейти к новому уровню самопознания, многие особенности которого уже достаточно четко зафиксированы в его концепции.

Вместе с тем нельзя не заметить, что семена, «высаживаемые» в рамках этого направления, являются, по преимуществу, психологическими, и сбор урожая будет проходить по старому принципу «подобное познается подобным», который, как отмечал еще Аристотель, был свойственен его предшественникам в сфере познания. Неподобное (в нашем случае непсихологическое) не войдет в достаточной мере в сферу интересов психологических исследований, так же, как раньше обходились без продвинутого психологического знания процесса познания. Поэтому, с благодарностью отмечая заслуги современной психологической науки в познании процессов познания и мышления, все же не следует забывать о его недостаточности для полноценного познания мышления, как это имело место прежде в отношении философского, логического, опытного, рационального научно-отраслевого понимания мышления.

Психологическая наука, нейрофизиология, психофизиология сегодня позволяют выйти на новый уровень общенаучного осмысления кажущегося бесконечно актуальным тезиса «познай самого себя». Сказанным, разумеется, никак не может быть принижена значимость того, что делает современная психология, которая, возможно, и опережает сегодня инонаучные подходы к исследованию мышления, но исчерпывающе не закрывает всю его проблематику, особенно в частно-научной сфере.

Психология дает, по преимуществу, непосредственное знание о предмете, создаваемые в ее рамках теоретические конструкции в основном необходимы для ее развития и полезны при формулировании общих определений о мысли, мышлении и знаках, в которых они выражаются. Сведение воедино психологии, философии и конкретной науки (например, юриспруденции) это уже задача эпистемологии, которая, как нам представляется, сегодня к этому не готова.

Психологи обоснованно уделяют большое внимание влиянию социальности на формирование нейрофизиологических схем, моделей, алгоритмов в мозгу человека, в который социальность естественным образом и необходимо проникает. И здесь важно не забывать, что социальность первобытного, античного и средневекового обществ, а также нового и новейшего времен так же, как и современная социальность имеют разное содержание, много разновидностей, и задаваемые этими многообразными социальностями программы постоянно изменяются.

Свободное мышление и свободное поведение человека не носят врожденного характера, возникают и развиваются как выражение свойств социальностей, находящихся на высоких ступенях развития, постепенно вытесняя алгоритмы и программы старого мышления, свойственного несвободным социальностям. Эти проблемы не решаются одномоментным актом, каким бы мощным ни было бы его воздействие на общество.

Для решения этой задачи необходимо, как это вытекает из психологического подхода к проблеме, создание нейрофизиологических возможностей для гарантированного утверждения в мозгу каждого человека требований нового этапа в развитии социальности. Революционеры и реформаторы, не знавшие этой проблемы, либо игнорировавшие ее, как правило, обрекали на неудачу дело преобразования общества.

И, наконец, необходимо сделать еще одно пояснение. Греческий термин «нус», с которого исторически началось понимание ума и мышления, как нам представляется, оказался необоснованно «задвинут» на периферию процессов исследования мышления и, можно сказать, фактически вытеснен из исследовательской практики в области мышления, превратившись в формальную, несущественную точку отсчета, для которой вполне достаточно простого упоминания о ней как о простом историческом факте, число которых даже не надо пытаться счесть.

Между тем, внимательное изучение источников убедительно свидетельствуют о том, что речь идет не просто о термине, а о гениальном открытии Анаксагора, осмысление, осознание, усвоение и развертывание богатейшего содержания которого мы находим во всей последующей познавательной деятельности человека.

Исходя из этого, представляется необходимым восстановить высочайший статус данного понятия путем определения его в качестве первого, начального звена всех процессов мышления, которое в наших предыдущих исследованиях, за неимением других терминов, обозначалось термином «живая мысль», подчеркивавшим ее отличие от знаков (слов, образом, фигур, чисел и т. п.), в которые происходило ее отчуждение и закрепление, часто с утратой тех качеств, которые давали основание называть ее живой.

С этой точки зрения в данном исследовании нус рассматривается как протознак, живая мысль, порождаемая начальной рефлексией организма на получаемые сигналы, с которой начинается процесс мышления (отсюда и название соответствующего вида деятельности) в непосредственной интуитивной, беззнаковой форме, когда реакция на сигнал является прямой и немедленной, и опосредованной, знаковой, дискурсивно-рассудочной, когда сигнал закрепляется в особых знаках (слове, образе, фигуре, числе и т. п.), рассматриваемых как полный или весьма приблизительный аналог самой живой мысли, способный, утрачивая свою производность, превращаться в самостоятельного и самодостаточного агента мыслительной деятельности.

Это отождествление настолько глубоко укоренилось в мышлении человека, стало источником опасных заблуждений, несмотря на то, что практически в каждую эпоху отдельные выдающиеся мыслители прямо и убедительно доказывали его (отождествления) недопустимость, о чем говорится в отдельных случаях в этой работе.

Восстановление ключевого значения «нус» в познавательной деятельности человека имеет и важное методологическое значение, обеспечивая последовательный, целостный и бесконечный характер мышления, овладевающего существующим, видимым, единичным (рассудок) и несуществующим, существующим невидимым и всеобщим (разум).

Проблема не в вещах, а в разумении.

Аристотель

Чтобы составить ясное понятие об истине,

абсолютно необходимо рассмотреть

истину мысли отдельно от истины слов…

Если бы они были бы взвешены отдельно и рассмотрены

как следует, они, быть может, дали бы нам логику и критику,

отличную от той, с которой мы были знакомы до сих пор.

Джон Локк

Без истории мышления нет науки о мышлении.

Только живая мысль порождает новое знание.

Знаки в лучшем случае ее воспроизводят и транслируют,

обеспечивая свой собственный транзит через все эпохи.