Kartellrecht und Ökonomie

β) Hypothetischer Monopolistentest

Im Ausgangspunkt grenzt das Bundeskartellamt Märkte anhand des Bedarfsmarktkonzepts ab. Nur ergänzend greift es teilweise auf den hypothetischen Monopolistentest zurück. Das Amt qualifiziert den SSNIP-Test (in der deutschen Anwendungspraxis häufig als „Preisheraufsetzungstest“ bezeichnet) als einen „anerkannte[n] ökonomische[n] Ansatz zur Überprüfung der Grenzen sachlich relevanter Märkte“313 und versteht ihn als „im Kern auf dem Ziel [beruhend], die Ausweichreaktionen der Marktgegenseite (des Verbrauchers) auf ein anderes am Markt angebotenes Substitutionsprodukt im Falle einer geringfügigen aber dauerhaften Preiserhöhung des betrachteten Produkts zu messen“.314 Eine konkrete Anwendung erfolgt in diesem Fall zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes im öffentlichen Personennahverkehr jedoch nicht. Der Gedanke einer hypothetischen 5–10 %igen Preiserhöhung zur Feststellung der Wechselbereitschaft der Marktteilnehmer findet sich weiterhin im Fall BayWa/Wurth Agrar315 in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung sowie im Fall Van Drie Holding/Alpuro Holding im Rahmen der sachlichen wie auch der räumlichen Marktabgrenzung.316 Nach der im letztgenannten Fall geäußerten Ansicht des Bundeskartellamtes entfaltet die Durchführung des SSNIP-Tests „eine Indizwirkung für die räumliche Marktabgrenzung“.317 Die im Grundsatz aber kritische Haltung des Bundeskartellamtes gegenüber der Anwendung des hypothetischen Monopolistentestes wird an den Ausführungen in der Entscheidung EnBW/VNG deutlich. Das Bundeskartellamt sieht vorliegend aus prozessökonomischen Gründen von der Durchführung des Testes ab und verweist zudem auf dessen begrenzte Aussagekraft, wenn der originäre Wettbewerbspreis unbekannt ist.318 Im Ergebnis stünde aus Sicht der zuständigen Beschlussabteilung „jedenfalls im Rahmen eines Zusammenschlusskontrollverfahrens mit seinem engen Fristenregime der dafür erforderliche Aufwand außer Verhältnis zu etwaigen zusätzlichen Erkenntnissen“.319

In Tönnies Holding/Schlachthof Tummel sprach das Bundeskartellamt den SSNIP-Test knapp an. Die Marktuntersuchung hatte ergeben, dass 70 % der Befragten auch bei einer „ca. 10 %“igen Preiserhöhung von Sauenfleisch nicht auf Schweinefleisch ausweichen würden. Zudem stellt das Bundeskartellamt fest, dass der SSNIP-Test vorliegend „nur bedingt geeignet“ sei, da deutliche Produkt- und Preisunterschiede zwischen Schweinefleisch und Sauenfleisch festgestellt wurden.320 Damit wendet das Bundeskartellamt insbesondere auch nicht die standardmäßige Formel der Europäische Kommission an, die stets von einer „5–10 %igen Preiserhöhung“ spricht, sondern beschränkt die Befragung auf das obere Ende des Preiserhöhungsrahmens des SSNIP-Tests.

Auch die deutschen Gerichte üben bislang Zurückhaltung. Das OLG Düsseldorf sah den SSNIP-Test im Rhön-Grabfeld-Beschluss als ungeeignet zur Marktabgrenzung an, da Voraussetzung für dessen Anwendung das Vorhandensein von Marktpreisen sei, die aber wegen der bundeseinheitlichen Vergütung von Krankenhausleistungen nicht existierten.321 In der Sache Ticketvertrieb I (CTS Eventim/Four Artists) stellte das OLG Düsseldorf fest, dass der SSNIP-Test bei mehrseitigen Märkten nicht hinreichend aussagekräftig sei, da er die Rückkoppelungseffekte zwischen den verschiedenen Marktseiten nicht zuverlässig erfassen könne.322

Der BGH nahm erstmals in der Entscheidung Soda Club II323 zum SSNIP-Test Stellung. Zwar handelte es sich hierbei um einen Fall im Bereich des damaligen Art. 82 EG (heute Art. 102 AEUV), § 19 GWB, auf die dort getroffenen Aussagen zum SSNIP-Test wird aber auch im Bereich der Fusionskontrolle Bezug genommen.324 Laut BGH „handelt es sich bei dem SSNIP-Test um eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die Marktabgrenzung aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann.“ In der Entscheidung diskutiert der BGH weiterhin die Anwendbarkeit des Tests, wobei er nicht nur auf das grundsätzliche Problem der Cellophane fallacy325 verweist, sondern auch ein fallspezifisches Problem aufgreift: Der Markt weise nur eingeschränkte Preistransparenz auf, sodass eine elastische Reaktion des Nachfragers auf eine hypothetische Preiserhöhung gar nicht möglich sei.326

Im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren EDEKA/Kaiser’s Tengelmann setzte sich der BGH im Jahr 2018 nicht inhaltlich umfassend mit der Marktabgrenzung auseinander, da die Marktabgrenzung im konkreten Verfahren keinen Klärungsbedarf aufzeige und „grundsätzlich Sache des Tatrichters“ sei. Jedoch erwähnte der BGH beiläufig, dass es „allgemein in Fragen der Marktabgrenzung einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände“ bedürfe. Dabei könne der SSNIP-Test „eine Hilfestellung liefern“, jedoch „nicht als ausschließliches Kriterium“ im Rahmen der Marktabgrenzung dienen.327

Es zeigt sich, dass im deutschen Recht noch stärker als im europäischen am Konzept des Bedarfsmarktes zur Abgrenzung des relevanten Marktes festgehalten wird. Trotz der beschriebenen Zurückhaltung ist in jüngster Zeit jedoch festzustellen, dass der aus ökonomischer Sicht vorzugwürdige hypothetische Monopolistentest auch hier eine größere Bedeutung gewinnt, wie es in zahlreichen europäischen Ländern bereits seit einiger Zeit der Fall ist.

179 Vgl. zur Analyse auch Säcker (2004), der eine Heranziehung des auf einer Fortentwicklung von Bedarfsmarktkonzept und Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit beruhenden Konzepts der Wirtschaftspläne zur Diskussion stellt. 180 EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72 – Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, 495, Rdnr. 32. 181 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 13. Die Kommission hat am 26.6.2020 eine öffentliche Konsultation eingeleitet, um im Hinblick auf die Inhalte der Bekanntmachung Feststellungen über einen Aktualisierungsbedarf treffen zu können. 182 Siehe hierzu Rdnr. 7 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5: „Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“ So aus der Rechtsprechung des EuGH (z.B. Urt. v. 14.2.1978, Rs. 27/76 – United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Rdnr. 28ff.) und der Entscheidungspraxis der Kommission (z.B. Komm. v. 2.10.1991 (IV/M.53) – Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Rdnr. 10) abgeleitet, vgl. auch Formblatt CO (ABl.EU 2013 L336/1), Abschnitt 6. 183 EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/76 – Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461. 184 Ibid., 3. Leitsatz. 185 EuGH, Urt. v. 11.12.1980, Rs. 31/80 – L’Oréal/DeNieuwe AMCK, Slg. 1980, 3775. 186 Ibid., Rdnr. 25. 187 EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72 – Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 495, Rdnr. 32; EuGH, Urt. v. 14.2.1978, Rs. 27/76 – United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Rdnr. 22: „Damit die Banane als Gegenstand eines hinreichend abgesonderten Marktes angesehen werden kann, müssen ihre besonderen, sie von anderem frischen Obst unterscheidenden Eigenschaften so kennzeichnend sein, dass sie mit ihm nur geringfügig austauschbar und seinem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form ausgesetzt ist.“; Komm. v. 15.3.2004 (COMP/M.3314) – Air Liquide/Messer Targets, Rdnr. 15f. 188 Vgl. hierzu z.B. EuGH, Urt. v. 11.4.1989, Rs. 66/86 – Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803, Rdnr. 40: „Entscheidend ist, ob die besonderen Merkmale des Linienflugs auf einer bestimmten Linie im Vergleich zu den alternativen Transportmöglichkeiten so kennzeichnend sind, dass er mit ihnen nur in geringem Maß austauschbar und ihrem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form ausgesetzt ist.“ 189 Komm. v. 15.9.1999 (IV/36.539), ABl.EG 1999 L 312/1 – British Interactive Broadcasting/Open, Rdnr. 13. 190 Komm. v. 2.10.1991 (IV/M.053) – Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Rdnr. 8f.; siehe auch Formblatt CO, Abschnitt 8.3. 191 EuG, Urt. v. 4.6.2006, Rs. T-177/04 – easyJet/Kommission, Slg. 2006, II-1931, Rdnr. 104. 192 Komm. v. 11.2.2004 (COMP/M.3280) – Air France/KLM, Rdnr. 28. 193 Komm. v. 14.2.2002 (COMP/M.2662) – Danish Crown/Steff Houlberg. 194 Ibid., Rdnr. 43. 195 Ibid., Rdnr. 51: „In light of the above the Commission therefore concludes that each national market should be considered separately taking account of the possibility of potential competition from imports in the competitive assessment.“ 196 Komm. v. 17.12.2008 (COMP/M.5046) – Friesland Foods/Campina, Rdnr. 157ff.; siehe auch C.II.1.c) β). 197 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 20. 198 Komm v. 4.4.2007 (COMP/M.4403) – Thales/Finmeccanica/AAS/Telespazio, Rdnr. 56, 62, 69 und 71. 199 Komm. v. 8.5.2014 (COMP/M.6905) – Ineos/Solvay/JV, Rdnr. 208ff. 200 Abschnitt 6.1. des Formblatts CO zur FKVO 2004, ABl.EU 2013 L 336/1, S. 11. 201 Abschnitt 6.1. des Formblatts CO zur FKVO 2004, ABl.EU 2013 L 336/1, S. 11. 202 Abschnitt 6.2. des Formblatts CO zur FKVO 2004, ABl.EU 2013 L 336/1, S. 11f.; bestätigt durch EuG, Urt. v. 7.5.2009, Rs. T-151/05 – Nederlandse Vakbond Varkenshouders/Kommission, Slg. 2009, II-1219, Rdnr. 52. 203 Vgl. Bishop/Walker (2010), 142. 204 Komm. v. 14.2.2002 (COMP/M.2662) – Danish Crown/Steff-Houlberg. 205 Ibid., Rdnr. 47: „A relevant geographic market comprises of the area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of products and services, in which the conditions of competition are sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas because the conditions of competition are appreciably different in those areas. If customers can buy at the same prices as customers located in other areas, such areas should be included in the geographic market definition. If, however, customers buying from suppliers located in other areas cannot buy at the same prices as the customers located in those areas, such areas should not be included in the geographic market definition. [...] If arbitrage between customers is not possible, suppliers can then charge different prices to customers in different areas.“ 206 Komm. v. 6.10.2004 (COMP/M.3431) – Sonoco/Ahlstrom. 207 Ibid., Rdnr. 61; siehe auch Komm. v. 4.7.2006 (COMP/M.4000) – Inco/Falconbridge, Rdnr. 209ff.; Komm. v. 12.12.2006 (COMP/M.4187) – Metso/Aker Kvaerner, Rdnr. 18 und 36. 208 Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2420) – Mitsumi/CVRD/Caemi. 209 Ibid., Rdnr. 159: „Wie die beteiligten Unternehmen darlegen, verkaufen die meisten überseeischen Anbieter in den meisten überseeischen Absatzgebieten, und die meisten Abnehmer von Übersee-Erz kaufen bei den großen Eisenerzproduzenten (vor allem den australischen, brasilianischen und kanadischen Unternehmen). Kleinere räumliche Märkte können daher nur existieren, wenn die Eisenerzanbieter über die Möglichkeit und über Anreize verfügen, die verschiedenen Abnehmergebiete unterschiedlich zu behandeln. Die ausführliche Untersuchung der Kommission hat ergeben, dass trotz der leicht unterschiedlichen Angebots- und Nachfragebedingungen in Westeuropa keine ausreichenden Anzeichen für eine solche Sonderbehandlung zu erkennen sind, die die Unterteilung des Überseemarktes in kleinere räumliche Märkte rechtfertigen würde.“ 210 Ibid., Rdnr. 158 Fn. 32: „Diese Methode entspricht der Definition des ‚räumlich relevanten Marktes‘ gemäß Ziffer 8 der Bekanntmachung: [...]“. 211 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 13ff.; gleichwohl hat die Kommission Marktzutrittsschranken auch im Zusammenhang mit der angebotsseitigen Substituierbarkeit untersucht, siehe Komm v. 5.5.2008 (COMP/M.4956) – STX/Aker Yards, Rdnr. 15 und 22 sowie Komm v. 27.6.2007 (COMP/M.4439) – Ryanair/Aer Lingus, Rdnr. 64. 212 Komm. v. 21.8.2007 (COMP/M.4523) – Travelport/Worldspan, Rdnr. 56f.; Komm. v. 20.12.2006 (COMP/M.4215) – Glatfelter/Crompton Assets, Rdnr. 48. 213 Komm. v. 21.8.2007 (COMP/M.4523) – Travelport/Worldspan, Rdnr. 84ff.; Komm. v. 20.12.2006 (COMP/M.4215) – Glatfelter/Crompton Assets, Rdnr. 105ff. 214 Komm. v. 21.8.2007 (COMP/M.4523) – Travelport/Worldspan, Rdnr. 84ff., 153 und 170. 215 Siehe dazu etwa Oinonen (2011), 629, der jedoch letztlich zu dem Schluss kommt, dass der Marktabgrenzung derzeit immer noch ein zentraler Stellenwert zukommt. 216 Siehe dazu auch Zimmer (2013). 217 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 15. 218 Ibid., Rdnr. 17. 219 Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing. 220 Auszüge dieser Fragebögen finden sich in Fn. 17 der Entscheidung v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing. 221 Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2416), ABl.EU 2004 L 43/13 – Tetra Laval/Sidel, Rdnr. 157: „Marktauskunftspersonen wurden z.B. gefragt, ob sie von einem Kartonverpackungssystem auf ein PET-Verpackungssystem umsteigen würden und umgekehrt, sofern die Kosten eines Verpackungssystems dauerhaft um einen kleinen Prozentsatz (5–10 %) ansteigen würden. Die Mehrzahl der Auskunftspersonen bestätigte, dass derart geringe Preisanstiege keinen wesentlichen Einfluss auf ihre Wahl des Verpackungssystems ausüben würden.“; Komm. v. 19.7.2000 (COMP/M.1882) – Pirelli/BICC, Rdnr. 48; Komm. v. 9.3.1999 (IV/M.1313) – Danish Crown/Vestjyske Slagterier, Rdnr. 26; Komm. v. 17.4.2002 (COMP/M.2547) – Bayer/Aventis Crop Science, Rdnr. 561; Komm. v. 1.12.1999 (IV/M.1578) – Sanitec Sphinx, Rdnr. 152, 170, 213; Komm. v. 29.3.2006 (COMP/M.3975) – Cargill/Degussa Food Ingredients, Rdnr. 24 und 60; Komm. v. 19.7.2006 (COMP/M.3796) – Omya/Huber PCC, Rdnr. 222. 222 Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 24. 223 Komm. v. 16.5.2012 (COMP/M.6286) – Südzucker/ED&F Man, Rdnr. 157ff. 224 Komm. v. 30.9.1992 (IV/M.214) – Du Pont/ICI, Rdnr. 23; Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 32. 225 Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 68: „Diese Feststellung trifft auch angesichts der gegenwärtigen Überkapazitäten zu, da die Parteien beschließen könnten, ganze Werke (oder einzelne Produktionsanlagen) zu schließen bzw. „stillzulegen“, und auf diese Weise ihre Festkosten vermindern würden. Auf jeden Fall würden die variablen Kosten durch Produktionskürzungen reduziert. Durch die Kosteneinsparungen und höheren Einnahmen aufgrund höherer Preise würden die Einnahmeverluste infolge der Umstellungen mehr als kompensiert. Bei Preiserhöhungen von 10 % wären daher Produktionskürzungen von weit über 10 % rentabel.“ 226 Ibid., Rdnr. 67: „Unter Zugrundelegung einer zusammenfassenden Darstellung des voraussichtlichen Umstellungsverhaltens der Abnehmer im Fall einer kleinen, aber dauerhaften Preisheraufsetzung von 10 % hat die Kommission die Antworten der Abnehmer auf ihre Marktuntersuchung vor den Hintergrund ihrer Faserbezüge im Jahre 2000 gestellt. Diese Berechnungen haben ergeben, dass eine Lyocell-Preiserhöhung von 10 % für die Parteien Absatzeinbußen infolge der Umstellung von Abnehmern von rund 15 % (im EWR) bzw. weniger als 10 % (sowohl innerhalb als auch außerhalb des EWR) nach sich ziehen würde. Eine Einbuße von 10–15 % infolge von Umstellungen ist aber nicht signifikant genug, um Preiserhöhungen als unrentabel anzusehen.“ Sofern demgegenüber die Zusammenschlussparteien den hypothetischen Monopolistentest durchführen und sich auf dessen Ergebnisse berufen, scheint die Kommission höhere Nachweisanforderungen zugrunde zu legen, vgl. Komm. v. 9.1.2009 (COMP/M.5153) – Arsenal/DSP, Rdnr. 83. 227 Komm. v. 28.10.1999 (IV/M.1571) – New Holland/Case. 228 Komm. v. 28.10.1999 (IV/M.1571) – New Holland/Case, Rdnr. 64; siehe auch Komm. v. 29.9.2009 (COMP/M.5421) – Panasonic/Sanyo, Rdnr. 22 und 61; Komm. v. 17.7.2009 (COMP/M.5476) – Pfizer/Wyeth, Rdnr. 65. 229 Komm. v. 28.10.1999 (IV/M.1571) – New Holland/Case, Rdnr. 65. 230 Komm. v. 29.9.1999 (IV/M.1383) – Exxon/Mobil. 231 Ibid., Rdnr. 112: „Die Kommission ist zu dieser Schlussfolgerung auf der Grundlage der Möglichkeit gekommen, dass auf der Nachfrageseite ein Produkt durch das andere ersetzt werden kann. Mit anderen Worten, ein relativer Preisanstieg für heizwertarmes Erdgas von 5–10 % würde sich angesichts der Tatsache, dass die Verbraucher in dem entsprechenden Gebiet in Deutschland auf heizwertreiches Erdgas ausweichen könnten, nicht lohnen.“ Bemerkenswert hier die umgekehrte Verknüpfung durch „mit anderen Worten“, was impliziert, dass die Profitabilität der Preiserhöhung aus der Substituierbarkeit folgt. Richtig hingegen wäre zuerst die Feststellung der Profitabilität einer Preiserhöhung im Sinne des SSNIP-Tests, aus der das Vorliegen einer Substitutionsbeziehung gefolgert werden könnte. 232 Komm. Ibid., Rdnr. 128: „Schließlich kommen auf Energieversorger und/oder Lieferant noch die Kosten für die Umstellung der Haushalte zu. Nach Schätzungen auf der Grundlage einer detaillierten, über die Parteien übermitteln Kostenabschätzung eines ‚in der Umstellung von Haushalten‘ erfahrenen Unternehmens liegen diese Kosten bei ungefähr 60 EUR pro Haushalt. Bei einem typischen Verbrauch eines Haushaltes von 80 Mio. BTU, einem Preis des lokalen Verteilerunternehmens von 3,4 EUR/Mio. BTU und einem typischen Erdgaspreis für Haushalte von 8 EUR/Mio. BTU verringert ein um 5 % erhöhter Preis für heizwertarmes Erdgas, das von der Ferngasgesellschaft für heizwertarmes Erdgas geliefert wird, die Gewinnspanne des lokalen Verteilerunternehmens um 13,5 EUR, ein um 10 % erhöhter Preis um 27 EUR. Demzufolge wären die Kosten, die dem lokalen Verteilerunternehmen durch die Umstellung entstehen, innerhalb von zwei bis vier Jahren amortisiert.“ 233 Ibid., Rdnr. 128: „Da die typische Laufzeit eines Liefervertrages zwischen einer Ferngasgesellschaft und einem lokalen Verteilerunternehmen zwischen 10 und 20 Jahren liegt, würde eine Erhöhung des Preises um 5–10 % den Wechsel des lokalen Verteilerunternehmens zu einem alternativen Lieferanten von heizwertreichem Erdgas nicht als gewinnbringend erscheinen lassen.“ Vielmehr wird hierdurch nur die angenommene Wechselbereitschaft der Versorger näher belegt. 234 Komm. v. 26.7.2000 (COMP/M.1806), ABl.EU 2004 L 110/1 – Astra Zeneca/Novartis. 235 Ibid., Rdnr. 34f.: „Es gibt starke Anzeichen dafür, dass auf Grundlage der oben genannten Daten ein hypothetischer Monopolist für Getreidefungizide auf Strobilurinbasis die Preise für diese Produkte dauerhaft um 5–10 % anheben könnte. Eine Preiserhöhung um 5 % für ein Strobilurinprogramm würde zu einer Erhöhung des Kostenpreises um etwa 2,5 GBP/ha führen. Die Gewinnspanne des Landwirts läge somit bei etwa 22.5 GBP/ha für Weizen und bei 7.5 GBP/ha für Wintergerste bzw. bei 9.5 GBP/ha für Frühjahrsgerste. Bei einer Preiserhöhung von 10 % läge die Gewinnspanne für den Landwirt bei 5 GBP/ha für Wintergerste. Die Preiserhöhung um 5–10 % würde somit noch immer eine höhere Gewinnspanne für den Landwirt im Vergleich zur Anwendung eines Nicht-Strobilurinfungizidprogramms zulassen und könnte daher für einen hypothetischen Strobilurinmonopolisten ein profitables Vorgehen darstellen.“ (Rdnr. 35). Weiter hierzu in zwingend schließender Weise, Rdnr. 42: „Das Beispiel zeigt jedoch, dass eine Preiserhöhung um 5–10 % durchaus profitabel ist, sofern die zusätzliche Gesamtgewinnspanne nur dann ganz wegfällt, wenn der Preis von Strobilurinfungiziden um 77 % angehoben würde.“ 236 Komm. v. 26.7.2000 (COMP/M.1806), ABl.EU 2004 L 110/1 – Astra Zeneca/Novartis, Rdnr. 43. 237 Komm. v. 6.5.1998 (IV/M.970) – TKS/ITW Signode/Titan. 238 Ibid., Rdnr. 40: „Insbesondere die Ergebnisse der Kommissionsumfrage unter Anbietern und Endnutzern von Umreifungsband stützen die Feststellung, dass PET-Band in fast allen Anwendungen als echtes Substitut für Stahlband angesehen wird. Eine Ausnahme bilden Anwendungen, bei denen große Hitzebeständigkeit erforderlich ist. Letztere machen jedoch lediglich zwischen 3 und 10 % des Gesamtverbrauchs von Stahlumreifungen in Westeuropa aus, und eine preisliche Diskriminierung zwischen einzelnen Abnehmergruppen aufgrund einer etwaigen Nutzung in Hochtemperaturanwendungen erscheint generell unrealistisch.“ 239 Komm. v. 18.11.2002 (COMP/M.2854) – RAG/Degussa. 240 Ibid., Rdnr. 20: „Even if there may be technical upward substitutability between the different admixture inputs, the market investigation has not generated conclusive evidence as to whether such substitution would be economically viable in response to a SSNIP (5–10 % price increase).“ Die Frage einer Abgrenzung nach jeder einzelnen Art von Beton-Zusätzen blieb aber offen. 241 Komm. v. 25.6.2002 (COMP/M.2817) – Barilla/BPL/Kamps. 242 Ibid., Rdnr. 14. 243 Ibid., Rdnr. 15. 244 Komm. v. 24.7.2002 (COMP/M.2706) – Carnival Corporation/P&O Princess. 245 Ibid., Rdnr. 31 m. Fn. 10. 246 Komm. v. 14.7.1999 (IV/34.780), ABl.EG 2000 L 30/1 – Virgin/British Airways. 247 Ibid., Rdnr. 53. 248 Ibid., Rdnr. 70: „In ihrer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes gibt die Kommission eine genaue Anleitung dafür, wie sie diesen Grundsatz in der Praxis anwendet. In der Bekanntmachung wird beschrieben, wie die Kommission mithilfe von Informationen über Eigenschaften von Produkten, Nachweisen einer Substitution in der Vergangenheit und dergleichen einen Produktmarkt definiert. Der Gedanke einer hypothetischen Preiserhöhung findet Erwähnung, allerdings im Zusammenhang mit der Erläuterung des Begriffs relevanter Markt.“ Ähnlich auch in Komm. v. 26.7.2000 (COMP/M.1806) – Astra Zeneca/Novartis, Rdnr. 59: „Eine Möglichkeit für einen relevanten Produktmarkt wäre die kleinste Reihe von Produkten, für die ein Unternehmen, sollte es sich dabei um die einzige Firma handeln, die diese Produkte anbietet, es als profitabel erachten könnte, eine kleine aber deutliche und dauerhafte Preiserhöhung (5–10 %) vorzunehmen.“ (Hervorhebung durch Verf.). 249 Komm. v. 23.1.2008 (COMP/M.4781) – Norddeutsche Affinerie/Cumerio, Rdnr. 42f. 250 Komm. v. 30.7.2003 (COMP/M.3149) – Procter & Gamble/Wella. 251 Ibid., Rdnr. 38: „[...] Moreover, in the course of the market investigation most customers responded that they would not source abroad in case of a 5–10 % price increase.“; ebenso Komm. v. 10.5.2007 (COMP/M.4381) – JCI/Fiamm, Rdnr. 112. 252 Komm. v. 30.7.2003 (COMP/M.3149) – Procter & Gamble/Wella, Rdnr. 38 m. Fn. 12 und Rdnr. 39. 253 Komm. v. 30.1.2008 (COMP/M.4734) – Ineos/Kerling; im Rahmen der ausführlichen Analyse des räumlich relevanten Marktes untersuchte die Kommission auch Daten über das Beschaffungs- und Wechselverhalten der Kunden, die Höhe der Importe in das Vereinigte Königreich und die Konvergenz der Gewinnmargen der Zusammenschlussparteien, siehe Rdnr. 84ff., 90ff., 106ff. und 150. 254 Im Allgemeinen hat eine Preiserhöhung sowohl eine negative Wirkung auf den Gewinn wegen des zurückgegangenen Absatzes wie auch eine positive Wirkung auf den Gewinn aufgrund der höheren Gewinnspanne. Der critical loss (kritischer Absatzrückgang) ist der Schwellenwert, an dem sich beide Wirkungen ausgleichen und wird als prozentuale Reduktion des Absatzes ausgedrückt. Sofern der tatsächliche Absatzrückgang höher ist als der kritische Absatzrückgang, ist eine Preiserhöhung nicht profitabel und indiziert daher eine weitere Marktabgrenzung. Für eine ausführliche Darstellung siehe S. 122–128. Kritisch zur Anwendung der Critical Loss Analysis in Märkten, in denen eine Preisdiskriminierung praktiziert wird: Komm. v. 22.6.2009 (COMP/M.5335) – Lufthansa/SN Airholding, Rdnr. 85ff. 255 Komm. v. 30.1.2008 (COMP/M.4734) – Ineos/Kerling, Rdnr. 102ff. 256 Ibid., Rdnr. 148f. 257 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl.EG 1997 C 372/5, Rdnr. 16. 258 Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2420) – Mitsumi/CVRD/Caemi. 259 Die Kommission folgt hier einer Stellungnahme der Wirtschaftsberatung NERA, wonach „für die wettbewerbsrechtliche Würdigung von Fusionen ein Zeitraum von mindestens einem und manchmal bis zu zwei Jahren veranschlagt [wird] [...] da Wettbewerb in der Branche einmal im Jahr stattfindet“.; Komm. v. 30.10.2001 (COMP/M.2420) – Mitsumi/CVRD/Caemi, Fn. 29 zu Rdnr. 111. 260 KG, Beschl. v. 18.2.1969 – Handpreisauszeichner, WuW/E OLG 995. 261 Ibid., 995f.; fast identisch in: BGH, Urt. v. 19.3.1996 – Pay-TV-Durchleitung, WuW/E BGH 3058, 3062 sowie BGH, Beschl. v. 7.3.1989 – Kampffmeyer-Plange, WuW/E BGH 2575 m.w.N.; bestätigt durch BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355, 1357: „Nach st. Rspr. ist für die Bestimmung des sachlichen Marktes das sog. Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind.“ 262 KG, Beschl. v. 1.12.1976 – Kfz-Kupplungen, WuW/E OLG 1745. 263 Ibid., 1749. 264 BGH, Urt. v. 26.10.1972 – Registrierkassen, WuW/E BGH 1238. 265 Ibid., 1241. 266 BGH, Beschl. v. 3.7.1976 – Vitamin-B-12, WuW/E BGH 1435. 267 Ibid., 1440. 268 Ibid., 1440, so auch BKartA, Beschl. v. 13.11.2009, B3-88/09 – Sonic Healthcare/Labor Lademannbogen, Rdnr. 45. 269 BGH Beschl. v. 16.12.1976 – Valium, WuW/E BGH 1445. 270 Ibid., 1447f. 271 KG, Beschl. v. 18.2.1969 – Handpreisauszeichner, WuW/E OLG 995. Aus der jüngeren Rechtsprechung siehe BGH, Urt. v. 24.1.2017, Az. KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rdnr. 20ff. 272 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung II, WuW/E DE-R 1361. 273 Ibid., 1362. 274 Ibid., 1363f. 275 BGH, Beschl. v. 24.10.1995 – Backofenmarkt, NJW 1996, 595. 276 Ibid., 596. 277 KG, Beschl. v. 18.3.1998 – Philipp Holzmann/Hochtief, AG 1998, 483. 278 Ibid., 483. 279 Ibid., 484. 280 BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355. 281 Ibid., 1357. 282 BGH, Beschl. v. 16.1.2007 – National Geographic II, WuW/E DE-R 1925, 1928. 283 Siehe neben den nachfolgend aufgeführten Entscheidungen auch folgende Nachweise BKartA, Beschl. v. 12.11.2014, B5-138/13 – Tokyo Electron (Japan)/Applied Materials (USA), Rdnr. 56, 173; BKartA, Beschl. v. 3.1.2017, B6-53/16 – CTS Eventim AG & Co. KGaA/FKP SCORPIO Konzertproduktionen GmbH, Rdnr. 32ff. (zur Angebotsumstellungsflexibilität von Musikfestivalveranstaltern in Hinblick auf ein Tätigwerden auf dem Tourneeveranstaltungsmarkt); BKartA, Beschl. v. 17.1.2019, B5-29/18 – Miba AG/Zollern GmbH & Co. KG (GU-Gründung), Rdnr. 224ff. 284 BKartA, Beschl. 18.6.2015, B2-26/15 – GoodMills/Erwerb der Mehlmarken „Diamant“ und „Goldpuder“ von PMG, Rdnr. 49ff. 285 BKartA, Beschl. v. 31.3.2015, B2-96/14 – EDEKA/Kaiser’s Tengelmann, Rdnr. 665. 286 Ibid., Rdnr. 665ff. 287 BKartA, Beschl. v. 25.4.2014, B6-98/13 – Erwerb von Programmzeitschriften der Axel Springer SE durch die Funke Mediengruppe, Rdnr. 51ff. 288 BGH, Beschl. v. 6.12.2011, Az. KVR 95/10 – Total/OMV, Rdnr. 27ff. 289 Siehe aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BGH, Beschl. v. 21.1.2014, Az. KVR 38/13 – Viskosefasern, Rdnr. 15ff. 290 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung II, WuW/E DE-R 1361. 291 Ibid., 1363. 292 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung II, WuW/E DE-R 1361, 1363. 293 BGH, Beschl. v. 13.7.2004 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1301, vorausgehend: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2002 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1033. 294 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2002 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1033, 1036. 295 Ibid., 1036. 296 BGH, Beschl. v. 13.7.2004 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1301, 1302. 297 Ibid., 1302f.: „Die Frage, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der Sanacorp e.G. begründet, stellt sich hier nur für die drei Teilmärkte Stralsund, Ulm und Tuttlingen. Gerade für diese drei Gebiete verfehlt die von dem OLG für richtig erachtete Bestimmung des räumlichen Marktes auf der Grundlage einer Radiusbetrachtung von 150 km um den Sitz der Niederlassung die tatsächlichen Verhältnisse. Alle drei Gebiete umfassen, wenn man die weitesten Ausdehnungen in Nord/Süd- und Ost/West-Richtung zugrunde legt, Flächen von gut 11.000 bzw. gut 7.000 km2 [...], während die von dem Beschwerdegericht herangezogene kreisförmige Abgrenzung bei einem Radius von 150 km (70.650 km2) zu einer mehr als sechsmal bzw. zehnmal so großen Fläche führt und das OLG sich außerdem darüber hinwegsetzt, dass das von ihm zugrunde gelegte tatsächliche Liefergebiet nicht durch eine Kreisform, sondern eher durch ein Rechteck beschrieben wird. [...] Dabei drängt es sich auf, dass nicht nur die Nähe einer Apotheke zu der jeweiligen Niederlassung, sondern auch die geographischen Gegebenheiten und die jeweilige Verkehrssituation in dem betreffenden Teilmarkt einen wesentlichen Einfluss auf die Verteilung der erzielten Umsätze ausüben.“ 298 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.9.2006 – Sanacorp/ANZAG, WuW/E DE-R 1987, 1988. 299 BKartA, Beschl. v. 3.8.2006, B2-90/05 – Pfeifer und Langen/Zuckerfabrik Jülich, Rdnr. 34. 300 BKartA, Beschl. v. 17.3.2006, B10-141/05 – Alba/RWE-MV, Rdnr. 104; BKartA, Beschl. v. 6.4.2006, B10-155/05 – Sulo/Cleanaway, Rdnr. 41, 133ff., 166ff.; BKartA, Beschl. v. 22.12.2006, B4-1002/06 – Remondis/SAS Schwerin, Rdnr. 37ff. 301 BKartA, Beschl. v. 8.1.2009, B 3-174/08 – Uni-Klinikum Freiburg/Herz-Zentrum Bad Krozingen, Rdnr. 76–125; BKartA, Beschl. v. 18.6.2009, B3-215/08 – Gesundheit Nordhessen/Gesundheitsholding Werra-Meißner-Kreis, Rdnr. 46–113. Siehe auch aus der jüngeren Anwendungspraxis des Bundeskartellamts BKartA, Beschl. v. 5.9.2012, B3-43/12 – Klinikum Worms GmbH/HFV gemeinnützige GmbH, Rdnr. 33ff.; BKartA, Beschl. v. 12.3.2013, B3-132/13 – Asklepios Kliniken/Rhön-Klinikum, Rdnr. 57ff.; BKartA, Beschl. v. 15.3.2013, B3-129/12 – Universitätsklinikum Heidelberg/Kreiskrankenhaus Bergstraße, Rdnr. 22f.; BKartA, Beschl. v. 27.5.2013, B3-17/13 – Kliniken Main-Taunus-Kreis/Klinikum Höchst, Rdnr. 23ff.; BKartA, Beschl. v. 19.2.2014, B3-109/13 – Fresenius/Rhön, Rdnr. 66ff. Grundlegend dazu aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung BGH, Beschl. v. 16.1.2008, Az. KVR 26/07 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, Rdnr. 63ff. 302 BKartA, Beschl. v. 8.5.2009, B8-32/09 – Shell/Lorenz Mohr, Rdnr. 19–23; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.8.2010 – Tankstellenbetriebe Thüringen, WuW/E DE-R 3000, 3004. 303 BKartA, Beschl. v. 3.1.2017, B6-53/16 – CTS Eventim AG & Co. KGaA/FKP SCORPIO Konzertproduktionen GmbH, Rdnr. 56ff., insbesondere Rdnr. 62: „Als relevante Kerngebiete der vom Zusammenschluss betroffenen Festivals hat die Beschlussabteilung diejenigen einstelligen PLZ-Gebiete zugrunde gelegt, aus denen mindestens 15 % der Besucher des jeweiligen Festivals stammten. Vom Zusammenschluss betroffen sind nur diejenigen Gebiete, die Überschneidungen der Kerngebiete aufweisen. Soweit weniger als 15 % der Besucher aus einem einstelligen PLZ-Bereich des Einzugsgebietes einer anderen Veranstaltung stammen, sieht die Beschlussabteilung diese Überschneidung auch im Hinblick auf die Größe eines PLZ-Bereichs sowie der Begrenzung des Anfahrtswegs auf 250 km nur als marginal und wettbewerblich irrelevant an.“ 304 BGH, Beschl. v. 24.10.1995 – Backofenmarkt, NJW 1996, 595 m.w.N. vorhergegangener Entscheidungen. 305 Ibid., 597; weiterhin stellte der Wortlaut des § 23 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 GWB bzgl. der Anzeigepflicht ausdrücklich auf die inländischen Marktanteile ab, woraus sich der Hinweis ergebe, dass es für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gem. § 24 Abs. 1 GWB allein auf den inländischen Markt ankomme. 306 OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.2000 – Fetting, WuW/E DE-R 619, 622. 307 BKartA, Beschl. v. 11.2.2000 – Dürr/Alstom, WuW/E DE-V 235. 308 Ibid., 237. 309 BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355. 310 Ibid., 1359. 311 BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – Staubsaugerbeutelmarkt, WuW/E DE-R 1355, 1360). 312 Ibid., S. 1360 mit Verweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs. 313 BKartA, Beschl. v. 2.12.2003, B9-91/03 – DB Regio u.a./üstra intalliance AG, S. 16. 314 Ibid., S. 16; ähnlich BKartA, Beschl. v. 27.12.2010, B2-71/10 – Van Drie Holding/Alpuro Holding, Rdnr. 127. 315 BKartA, Beschl. v. 8.10.2009, B2-75/09 – BayWa/Wurth Agrar, Rdnr. 36. 316 BKartA, Beschl. v. 27.12.2010, B2-71/10 – Van Drie Holding/Alpuro Holding, Rdnr. 68f. und 123ff. 317 Ibid., Rdnr. 127. 318 BKartA, Beschl. v. 24.8.2009, B8-67/09 – EnBW/VNG, Rdnr. 70. 319 Ibid., Rdnr. 70. 320 BKartA, Beschl. v. 16.11.2011, B2-36/11 – Tönnies Holdings/Schlachthof Tummel, Rdnr. 106ff.; die sachliche Marktabgrenzung wurde bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.7.2015, Az. VI-Kart 8/11 (V), Rdnr. 27ff. 321 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2007 – Rhön-Grabfeld, WuW/E DE-R 1958, 1968. 322 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.12.2018, Az. VI-Kart 3/18 (V) – Ticketvertrieb I (CTS Eventim/Four Artists), Rdnr. 45ff. 323 BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – Soda Club II, WuW/DE-R 2268. 324 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.5.2008 – Cargotec, Umdruck S. 21; BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – E.ON/Stadtwerke Eschwege, WuW/E DE-R 2451, 2454. 325 Siehe S. 116–119. 326 BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – Soda Club II, WuW/DE-R 2268. 327 BGH, Beschl. v. 11.12.2018, Az. KVR 65/15 – EDEKA/Kaiser’s Tengelmann, Rdnr. 24 unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 4.3.2008, Az. KVR 21/07, BGHZ 176, 1 – Soda Club II, Rdnr. 18.