Kartellrecht und Ökonomie

B. Marktmacht, Marktbeherrschung und wirksamer Wettbewerb – ökonomische und juristische Aspekte

Der Lerner-Index als Konzept zur Erfassung von Marktmacht ist wirtschaftstheoretisch fundiert und kann im Prinzip auf alle Marktformen angewandt werden. Er macht deutlich, dass die Marktmacht eines Unternehmens oder einer Gruppe von Unternehmen sowohl durch die Ausweichmöglichkeiten der Konsumenten auf der Nachfrageseite als auch durch die Handlungsmöglichkeiten aktueller oder potentieller Konkurrenten auf der Angebotsseite beschränkt ist. Durch beide Seiten, sowohl durch Nachfrage- als auch durch Angebotssubstitution, werden der Marktmacht wettbewerbliche Schranken gesetzt. Weiterhin erlaubt dieses Konzept eine Unterscheidung verschiedener Grade von Marktmacht, sodass im Prinzip festgestellt werden kann, ob und wie stark sich die Marktmacht eines Unternehmens z.B. aufgrund einer Fusion verändert oder ob ein Unternehmen über eine größere oder geringere Marktmacht verfügt als ein anderes. Eine wesentliche Voraussetzung für eine Abschätzung von Marktmacht mithilfe des Lerner-Index ist die Verwendung der langfristigen Grenzkosten. Würde man stattdessen die kurzfristigen Grenzkosten heranziehen, so käme man, insbesondere in Industrien mit hohen Fixkosten, zu falschen Einschätzungen. Eine unmittelbare Anwendung des Lerner-Index zur direkten Ermittlung von Marktmacht erweist sich, wie auf den Seiten 82–84 dargelegt wird, aus einer Reihe von Gründen als problematisch.

Auch ist zu berücksichtigen, dass die Beschreibung von Marktmacht durch die Abweichung des Preises von Grenzkosten in erster Linie dazu geeignet ist, allokative Ineffizienzen zu erfassen; mit gewissen Einschränkungen kann der Lerner-Index darüber hinaus ein Indiz für das Vorliegen produktiver Ineffizienzen sein.18 Es handelt sich bei diesem Index eher um ein statisches Konzept, mit dem man keine Aussagen über die dynamische Effizienz treffen kann. Wie auf den Seiten 21f. und 50–54 dargelegt, ist für die Gewährleistung dynamischer Effizienz jedoch ein gewisses Maß an Marktmacht erforderlich. Hier findet der Wettbewerb zwischen den Unternehmen nicht mittels Preisen oder Mengen statt, sondern durch Prozess- oder Produktinnovationen. Dieser Wettbewerb kann nur dann funktionieren, wenn die Unternehmen, die in Forschung und Entwicklung investieren, auch die Möglichkeit haben, sich die Erträge ihrer Investitionen anzueignen. Dies kann z.B. durch einen Patentschutz erreicht werden, der einem Unternehmen Marktmacht zumindest für einen gewissen Zeitraum vermittelt. Auch hat die Untersuchung verschiedener Marktstrukturen deutlich gemacht, dass dynamische Effizienz eher in einem oligopolistischen Markt zu erwarten ist. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass es, insbesondere für die Frage der dynamischen Effizienz, im Allgemeinen wettbewerbspolitisch nicht sinnvoll ist, jegliche Marktmacht, d.h. jedes Abweichen des Preises von den Grenzkosten zu verhindern. Marktmacht und Effizienz sind daher keine diametralen Gegensätze, sondern ein gewisses Maß an Marktmacht kann für dynamische Effizienz erforderlich sein. Die Beschränkung auf den Preisaspekt würde den Wettbewerb mittels Innovationen unberücksichtigt lassen. Vollkommener Wettbewerb sollte daher nicht das Ziel einer ökonomisch sinnvollen Wettbewerbspolitik sein. Nach in den Wirtschaftswissenschaften weithin akzeptierter Auffassung ist vielmehr ein wirksamer Wettbewerb (Effective Competition) anzustreben, der am ehesten geeignet ist, die ökonomischen Ziele der allokativen, produktiven und dynamischen Effizienz zu erreichen und marktmachtbedingte Umverteilungen zu vermeiden (Konsumentenwohlfahrtsstandard).

Welches Maß an Marktmacht akzeptiert werden sollte, d.h. was unter wirksamem Wettbewerb konkret verstanden werden soll, hängt auch davon ab, ob eher eine kurzfristige oder eine langfristige Betrachtung zugrunde gelegt wird. Wird großes Gewicht auf die kurzfristigen Auswirkungen von Marktmacht gelegt, dann gehen die allokativen Aspekte weitaus stärker in die Erwägungen ein als bei einer langfristigen Betrachtung. Daher ist das Konzept des wirksamen Wettbewerbs auch durch normative Setzungen beeinflusst. Weiterhin ist für die Konkretisierung des Konzeptes des wirksamen Wettbewerbs auch die praktische Umsetzbarkeit von Bedeutung. So werden geringe Grade von Marktmacht nicht ermittelbar sein; vielmehr ist diese praktisch erst dann festzustellen, wenn sie oberhalb einer Mindestgrenze liegt. Wirksamer Wettbewerb liegt demnach dann vor, wenn ein bestimmter, auch normativ festgelegter Grad an Marktmacht nicht überschritten wird. Dieser Grad an Marktmacht kann für verschiedene Märkte unterschiedlich bestimmt werden. So könnte in Märkten, in denen Innovationen den zentralen Wettbewerbsparameter bilden, eine größere Marktmacht akzeptabel sein, da der Wettbewerb nicht im Markt, sondern um den Markt stattfindet, als z.B. in ausgereiften Märkten, in denen keine bedeutenden Innovationen zu erwarten sind.19 Ein ähnliches Argument gilt für Industrien, in denen erhebliche Fixkosten anfallen, die durch Preise oberhalb der Grenzkosten gedeckt werden müssen. Ein solches Konzept des wirksamen Wettbewerbs bietet darüber hinaus die Möglichkeit, eine Verbindung zwischen dem ökonomischen Begriff der Marktmacht und dem juristischen Begriff der Marktbeherrschung herzustellen. Da wirksamer Wettbewerb im Sinne der oben gegebenen Definition erst dann beschränkt wird, wenn die Marktmacht eine bestimmte Grenze überschreitet, könnte ein derartiges Maß an Marktmacht als Marktbeherrschung interpretiert werden.20 Dabei ist allerdings zu beachten, dass auch Marktbeherrschung nicht notwendig negativ zu beurteilen ist. Wenn ein Unternehmen z.B. aufgrund einer innovativen kostensparenden Technologie eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat, ist dies eine normale Begleiterscheinung eines wirksamen Wettbewerbs und erfordert keinen wettbewerbspolitischen Eingriff. Wenn allerdings Marktmacht durch Verhaltensweisen erreicht wurde, die nicht wettbewerbskonform sind, oder wenn eine marktbeherrschende Stellung dazu missbraucht wird, andere Wettbewerber zu behindern, ist durch entsprechende Maßnahmen sicherzustellen, dass ein wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt wird. Auch aus ökonomischer Sicht ist daher zwischen Marktbeherrschung und dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu unterscheiden.

Der Zusammenhang zwischen den Begriffen der Marktbeherrschung und der Marktmacht ist in der Rechtspraxis heute allgemein anerkannt. So findet sich im Glossar der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission unter dem Begriff der beherrschenden Stellung folgenden Definition: „Ein Unternehmen hat eine marktbeherrschende Stellung inne, wenn es in der Lage ist, sein Verhalten unabhängig von seinen Wettbewerbern, Kunden, Lieferanten und letztlich den Endverbrauchern zu bestimmen. Ein beherrschendes Unternehmen mit einer derartigen Marktmacht könnte die Preise über dem Wettbewerbsniveau festlegen, Produkte von minderwertiger Qualität verkaufen oder seine Innovationsrate unter das Niveau absinken lassen, das auf einem Wettbewerbsbestimmten Markt vorhanden wäre. (...).“21 Eine ähnliche Formulierung findet sich in den Leitlinien zur Bewertung horizontaler Unternehmenszusammenschlüsse:22 „Mit der Fusionskontrolle verhindert die Kommission Zusammenschlüsse, die geeignet wären, den Verbrauchern diese (niedrige Preise, hochwertige Produkte, Innovation etc.) Vorteile vorzuenthalten, indem die Marktmacht der Unternehmen spürbar erhöht würde. Erhöhte Marktmacht bezeichnet die Fähigkeit eines oder mehrerer Unternehmen, Gewinn bringend die Preise zu erhöhen, den Absatz, die Auswahl oder Qualität der Waren oder Dienstleistungen zu verringern, die Innovation einzuschränken oder die Wettbewerbsparameter auf andere Weise zu beeinflussen.“

Der Begriff der Marktbeherrschung, der bis zum 1.5.2004 als zentrales Kriterium für die Europäische Fusionskontrolle galt und dem auch heute sowohl dort als auch im Rahmen der Missbrauchsaufsicht des Art. 102 AEUV eine grundlegende Bedeutung zukommt, ist im europäischen Recht nicht positivrechtlich definiert. Die Entscheidungspraxis von Gerichten und Kommission zu Art. 86 EGV (heute Art. 102 AEUV) hat zu einer Begriffsbestimmung geführt, nach der eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen ist, wenn ein Unternehmen eine wirtschaftliche Machtstellung besitzt, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem wesentlichen Umfang unabhängig gegenüber zu verhalten.23 In ihrem XXI. Wettbewerbsbericht24 hat die Kommission ausgeführt, dass sie bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 3 FKVO im Wesentlichen der vom Gerichtshof für die Anwendung von Art. 86 (jetzt Art. 102 AEUV, vormals Art. 82 EG) gegebenen Definition einer beherrschenden Stellung folgen wolle. Unterschiede könnten sich allerdings aufgrund der Zukunftsbezogenheit der Zusammenschlusskontrolle und deren stärker strukturorientiertem Ansatz ergeben. Während für die Anwendung dieser recht abstrakten Definition im Rahmen der retrospektiven Missbrauchskontrolle eine bestimmte Verhaltensweise bereits Ausdruck gesteigerter Marktmacht sein kann und damit ein konkreter Anknüpfungspunkt für die Feststellung der Möglichkeit zu weitgehend unabhängigem Verhalten gleichsam mit an die Hand gegeben ist, stellt sich die Situation bei der prospektiven Fusionskontrolle wesentlich schwieriger dar.

Den mit der beherrschenden Stellung verbundenen Nachweis eines nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraums hat die europäische Rechtspraxis insbesondere im Bereich der Fusionskontrolle in zunehmendem Maße als Preissetzungsspielraum konkretisiert, d.h. als die Fähigkeit des betreffenden Unternehmens, die Preise anzuheben, ohne seine Marktposition zu gefährden oder sonst Schaden zu erleiden. Schon in der ersten Verbotsentscheidung der Kommission Aerospatiale/De Havilland heißt es hierzu: „Beide (Konkurrenz-)Unternehmen gehen davon aus, dass ATR/de Havilland nach dem Zusammenschluss anfänglich ihre Preise in der strategischen Absicht senken würden, die Wettbewerber (...) zu verdrängen. Weder Fokker noch British Aerospace sehen sich in der Lage, einen solchen Preiskampf zu bestreiten (...). Nach der Begründung einer Monopolstellung könnten ATR/de Havilland ihre Preise unkontrolliert von Wettbewerbern wieder erhöhen.“25 In der Verbotsentscheidung CVC/Lenzing begründete insbesondere die Feststellung der Möglichkeit und aufgrund der bestehenden Anreize auch der Wahrscheinlichkeit zu Kapazitätsbeschränkungen und damit letztlich zu Preissteigerungen die Untersagung durch die Kommission.26 In der Freigabeentscheidung nach Art. 8 Abs. 2 FKVO Oracle/People Soft wurden die Auswirkungen des Zusammenschlusses mithilfe eines sog. Merger Simulation Models insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit der neuen Einheit, nach der Fusion die Preise zu erhöhen, überprüft.27

Nach der Definition des EuGH geht es um die Möglichkeit, sich Wettbewerbern, den Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.28 Damit wird zum einen anerkannt, dass vollständig unabhängiges Verhalten in der Regel nicht möglich ist; zum anderen wird hier aber auch berücksichtigt, dass jedenfalls im Bereich heterogener Produkte jeder Anbieter einen gewissen Verhaltensspielraum hat. Die Definition macht klar, dass die Frage danach, wann eine beherrschende Stellung zu bejahen ist, eine Maß- und Gradfrage ist.

Wenngleich der Begriff der marktbeherrschenden Stellung in Art. 102 AEUV und in Art. 2 der FKVO undifferenziert Verwendung findet und damit ähnlich wie in § 19 GWB eine formale Identität von Marktbeherrschung im Rahmen der Missbrauchsaufsicht einerseits und der Fusionskontrolle andererseits besteht, bedingen die unterschiedlichen Regelungsbereiche in gewissem Umfang eine unterschiedliche, zweckgebundene Ausfüllung.29

18 So könnte eine geringe Differenz zwischen Preis und Grenzkosten bei einem Monopol auf überhöhte Grenzkosten, d.h. produktive Ineffizienzen hindeuten. 19 Vgl. Office of Fair Trading (2002), 43–51 sowie Geroski (2003). 20 Vgl. Bishop/Walker (2010), 227. Dies soll keinesfalls die Gleichsetzung der Konzepte signifikanter Marktmacht im ökonomischen Sinne und Marktbeherrschung im juristischen Sinne bedeuten. Der juristische Begriff der Marktbeherrschung umfasst, neben dem ökonomischen Aspekt, noch weitere Aspekte, wie z.B. den Schutz von Freiheitsrechten Dritter, die im ökonomischen Konzept der Marktmacht bestenfalls indirekt eine Rolle spielen. 21 Glossar der Wettbewerbspolitik der EU, GD Wettbewerb, Brüssel 2002, abrufbar unter http://europa.eu.int/comm/competition/publications/glossary_de.pdf (Hervorhebung durch Verf.). 22 ABl. v. 5.2.2004 C 31/5, Rdnr. 8. 23 EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/76 – Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Rdnr. 38 u. 39; EuG, Urt. v. 24.4.1996, Rs. T-102/96 – Gencor, Slg. 1999, II-753, Rdnr. 200; Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 136. Es wurde auf S. 22 Fn. 35 bereits darauf hingewiesen, dass selbst ein reines Monopol sich nicht völlig unabhängig von seinen Abnehmern verhalten kann, da es die Nachfragefunktion bei seiner Entscheidung berücksichtigen muss. 24 Vgl. 362, 406f. 25 Komm. v. 2.10.1991, (COMP/M.53) – Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Rdnr. 69; vgl. ferner Komm. v. 11.12.1998 (IV/M.1293) – BP/Amoco, Rdnr. 37: „The Combination of BP and Amoco would not amount to a dominant position. (...) it is dubious that any price increase might be successful as any of the (...) customers have strong countervailing power.“; Komm. v. 3.5.2000 (IV/M.1693) – Alcoa/Reynolds, Rdnr. 85, 94, 112, 124; Komm. v. 3.7.2001 (COMP/M.2220) – GE/Honeywell, Rdnr. 427; Komm v. 31.1.2003 (COMP/M.3060) – UCB/Solutia, Rdnr. 42; Komm. v. 2.10.2003 (COMP/M.3191) – Philip Morris/Papastratos, Rdnr. 36: „In view of the foregoing, the Commission concludes that the new entity is unlikely to have either the ability or the incentive to unilaterally raise prices post-merger to the detriment of the consumers.“ (Freigabe); Komm v. 26.10.2004 (COMP/M.3426) – Phoenix/Continental, Rdnr. 141, 176; Komm. v. 9.12.2004 (COMP/M.3440) – EDP/ENI/GDP, Rdnr. 422ff., 428: „It follows from these findings that, as a result of the operation, EDP will have the ability and the incentive to significantly foreclose its competitors (...) by raising the level of gas prices (...). This factor, in itself, will strengthen EDP’s dominant position (...).” (Untersagung). 26 Komm. v. 17.10.2001 (COMP/M.2187) – CVC/Lenzing, Rdnr. 161ff. 27 Komm. v. 26.10.2004 (COMP/M.3216) – Oracle/People Soft, Rdnr. 191, 205; ebenso Komm. v. 7.1.2004 (COMP/M.2978) – Lagardère/Natexis/VUP, Rdnr. 700ff. 28 EuGH, Urt. v. 11.12.1980, Rs. 31/80 – L’Oréal, Rdnr. 30. 29 So auch ausdrücklich die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. 2002 C 165/06, Rdnr. 70: „Bevor diese neue Definition der beherrschenden Stellung ex-ante angewendet werden kann, ist jedoch die Methode zur Ermittlung der Marktmacht anzupassen. Bei der ex-ante Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die nationalen Regulierungsbehörden grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-Anwendung von Art. 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung.“

C. Feststellung von Marktmacht und Marktbeherrschung

Um das Vorhandensein eines unabhängigen Verhaltensspielraums und damit das Bestehen einer Einzelmarktbeherrschung auf dem betroffenen Markt zu prüfen, bestehen im Prinzip zwei Möglichkeiten: Zum einen eine direkte Feststellung des Vorliegens von signifikanter Marktmacht bzw. einer marktbeherrschenden Stellung und zum anderen eine indirekte Ermittlung über den Weg der Abgrenzung des relevanten Marktes und der Bestimmung von Marktanteilen. In diesem Zusammenhang sind darüber hinaus auch die Angebotssubstitution und der potentielle Wettbewerb zu berücksichtigen.

I. Direkte Feststellung von Marktmacht

Um festzustellen, ob Marktmacht eines Unternehmens oder einer Gruppe von Unternehmen vorliegt, könnte man den Lerner-Index bzw. die Elastizität der entsprechenden Residualnachfrage heranziehen und versuchen, durch eine Messung dieses Index den Grad der Marktmacht zu bestimmen.30 Geht man von der prozentualen Abweichung des Preises von den Grenzkosten aus, dann wird der Preis des Gutes im Allgemeinen die empirisch am einfachsten zu beobachtende Größe sein.31 Die Erfassung der Grenzkosten bzw. der inkrementellen Kosten bereitet jedoch in mehrerer Hinsicht gravierende Schwierigkeiten. So sind die Grenzkosten in erster Linie ein theoretisches Konzept und lassen sich daher in der Praxis im Allgemeinen nicht oder nur sehr schwer ermitteln, selbst wenn die technischen Produktionsbedingungen bekannt sind.32 Zwar können bisweilen die variablen Stückkosten beobachtet werden, aber es handelt sich dabei um buchhalterische Kosten, nicht aber um die für eine ökonomisch korrekte Analyse erforderlichen Opportunitätskosten. Weiterhin müssen die langfristigen Grenzkosten herangezogen werden, deren Ermittlung noch weitaus größere Schwierigkeiten bereitet. Zieht man nur die kurzfristigen Grenzkosten bzw. die variablen Stückkosten heran, so könnte man leicht zu einer falschen Einschätzung der Marktmacht gelangen. So liegt in Branchen, die mit hohen Fixkosten operieren, wie z.B. der Softwareindustrie, der Marktpreis weit über den kurzfristigen Grenzkosten. Diese Differenz ist jedoch kein Zeichen von Marktmacht, sondern dient lediglich dazu, zur Deckung der fixen Kosten beizutragen. Darüber hinaus können bei Unternehmen mit signifikanter Marktmacht aufgrund von X-Ineffizienzen überhöhte Kosten vorliegen, sodass selbst die Feststellung der Grenzkosten keine Aussage über den Grad der Marktmacht ermöglicht. Wenn die einzelnen Komponenten des Lerner-Index nicht beobachtet werden können, dann besteht die Möglichkeit, mittels der Profitabilität eines Unternehmens Aussagen über seine Marktmacht zu treffen. Hierzu sind eine Reihe von Verfahren und Methoden entwickelt worden, die allerdings auch aufgrund einer Reihe schwerwiegender konzeptioneller Probleme bestenfalls nur Indizien für die Existenz von Marktmacht eines Unternehmens liefern können.33

Da bei vollkommenem Wettbewerb die Grenzkosten gleich dem Preis sind, könnte man den Grad der Marktmacht dadurch feststellen, dass man den Preis ermittelt, der bei vollkommenem Wettbewerb herrschen würde, d.h. den wettbewerbsanalogen Preis.34 Dies wäre unter Umständen mithilfe einer Vergleichsmarktanalyse erreichbar. Hierzu betrachtet man einen in zeitlicher, räumlicher oder sachlicher Hinsicht getrennten Markt, über den Informationen vorliegen, die darauf hindeuten, dass dort wirksamer Wettbewerb herrscht. Weichen die Preise in diesem Vergleichsmarkt signifikant und dauerhaft von denen im untersuchten Markt ab, dann würde dies auf das Vorliegen von Marktmacht hinweisen.35 Allerdings wird es in der Praxis häufig schwierig sein, einen Vergleichsmarkt zu finden, der dem betrachteten in jeder Hinsicht (Angebot, Nachfrage, Technologien etc.) nahe kommt. Die Unterschiede zwischen den Märkten müssten deutlich gemacht und durch Zu- oder Abschläge berücksichtigt werden. Wie diese Korrekturfaktoren jedoch zu bestimmen wären, ist häufig nicht klar. Daher sind derartige Verfahren nur mit großer Vorsicht zu verwenden.36

Eine weitere prinzipielle Möglichkeit der direkten Feststellung von Marktmacht bietet die Ermittlung der Preiselastizität der Residualnachfrage.37 In die Residualnachfrage gehen jedoch nicht nur die Reaktionen der Nachfrager ein, sondern auch das Angebotsverhalten aktueller und potentieller Wettbewerber. Die Ermittlung der Angebotssubstitution ist jedoch häufig nicht unproblematisch.38 Die direkte Ermittlung von Marktmacht gestaltet sich daher im Allgemeinen als schwierig. Um eine akzeptable Schätzung der Residualnachfragefunktion eines Unternehmens zu erhalten, ist in der Regel eine aufwendige ökonometrische Analyse erforderlich.39 Hierfür müssen jedoch hinreichend viele Daten über längere Zeiträume vorliegen. Dabei sollten die Bedingungen auf dem betrachteten Markt im Zeitablauf auch relativ unverändert geblieben sein, da durch Änderungen in den Produkten oder den Präferenzen der Nachfrager die Daten und das Resultat an Aussagekraft einbüßen. Wenn jedoch diese Bedingungen erfüllt sind, dann erlaubt eine solche Analyse relativ präzise Aussagen über die Marktmacht eines Unternehmens.40

Wenn quantitative Aussagen über die Marktmacht von Unternehmen getroffen werden, so müssen diese durch empirische Evidenz gestützt werden. Hier können z.B. die Marktkenntnisse von Experten, Informationen über das Verhalten der Nachfrager im Fall von Preissenkungen, die von den Marketingabteilungen der Unternehmen bereitgestellt werden können, Informationen über den Zusammenhang zwischen Marktstruktur und Preisen sowie über die Art der Produktdifferenzierung im Markt herangezogen werden.41

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass eine direkte Ermittlung der Marktmacht eines Unternehmens im Allgemeinen schwierig ist und zahlreiche Probleme auftreten können. Zwar gibt es einige Methoden, mit denen dies im Prinzip möglich ist, wie z.B. durch die Schätzung der Elastizität der Residualnachfrage, aber diese Verfahren sind aufwendig und nur unter sehr spezifischen Bedingungen anwendbar. Aus diesen Gründen wird man in den meisten Fällen darauf zurückgreifen müssen, Marktmacht auf indirekte Weise zu erfassen.

30 Vgl. Bresnahan (1989). 31 Bei Konsumgütern könnte man den durchschnittlichen Preis durch Scannerdaten feststellen, bei anderen Gütern ist die Preisermittlung schwieriger, da hierüber häufig keine ausreichenden Daten vorliegen oder kein eigentlicher Marktpreis existiert, da der Preis durch Verhandlungen zwischen Käufern und Verkäufern bestimmt wird. Beobachtet man den Preis in einer Phase, in der ein marktbeherrschendes Unternehmen durch Kampfpreise versucht, Konkurrenten vom Markt zu verdrängen, dann würde der Preis bei der Ermittlung von Marktmacht einen falschen Schluss nahe legen. 32 Vgl. Motta (2004), 116. 33 Vgl. Office of Fair Trading (2003b). 34 „One would simply identify the competitive price level and then compare it with the observed price level. If the observed price level were significantly above the competitive price level then the firm can be deemed to hold a dominant position (i.e. the ability to charge prices significantly in excess of the competitive level).“ Office of Fair Trading (2001), 17. 35 Vgl. Hausman/Sidak (2007). 36 Vgl. Schmidt, I. (2005), 152–154. 37 Vgl. Baker/Bresnahan (1988); Scheffman (1992) sowie Werden (1998). 38 Vgl. S. 98 und die dort angegebene Literatur. 39 Vgl. z.B. Baker/Bresnahan (2008). 40 Die bisher angesprochenen Methoden zur direkten Ermittlung von Marktmacht beziehen sich auf den Fall bereits existierender Marktmacht. Aber auch für die prospektive Frage, ob durch eine Fusion Marktmacht entsteht oder vergrößert wird, sind Methoden und empirische Verfahren entwickelt worden, um eine direkte Aussage über die Änderung in der Marktmacht der beteiligten Unternehmen treffen zu können. Diese Verfahren werden auf den Seiten 332–448 dargestellt. 41 Vgl. Baker/Bresnahan (2008).

II. Indirekte Erfassung von Marktmacht

Die indirekte Erfassung von Marktmacht basiert darauf, dass von den Marktanteilen, die ein Unternehmen hat, ein Rückschluss auf die Marktmacht gezogen wird. Analog kann anhand von erwarteten Änderungen in den Marktanteilen aufgrund einer Fusion eine Aussage über die Änderung von Marktmacht, d.h. die Entstehung oder Veränderung einer marktbeherrschenden Stellung, getroffen werden. Wenn der Marktanteil als Indiz für Marktmacht verwendet wird, dann sollte der Markt so abgegrenzt sein, dass die Marktanteile ein möglichst präzises Bild der Marktmacht bzw. des Grades der Marktbeherrschung geben. Ein exaktes Bild kann es aus konzeptionellen Gründen nicht sein, da auch bei großen Marktanteilen eines Unternehmens nicht notwendig Marktmacht vorliegen muss, z.B. wenn die Nachfrage sehr preiselastisch reagiert. Bei der indirekten Ermittlung von Marktmacht geht man also in drei Schritten vor: Zuerst wird ein Markt abgegrenzt, dann werden die Marktanteile der Unternehmen bestimmt und schließlich müssen diese Marktanteile unter Berücksichtigung der Wettbewerbsbedingungen auf diesem Markt interpretiert werden, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob Marktbeherrschung vorliegt, bzw. ob durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird.42 Dabei sind neben den Marktanteilen als Maß für die Konzentration und als Indiz für das Vorliegen von Marktmacht noch weitere Aspekte bei der Beurteilung der wettbewerblichen Situation auf einem Markt zu berücksichtigen. So könnte z.B. eine erhebliche Nachfragemacht dazu führen, dass selbst bei hohen Marktanteilen ein Unternehmen die Preise nicht signifikant über das Wettbewerbsniveau anheben kann. Eine ähnliche Rolle kann der potentielle Wettbewerb spielen. Die Abgrenzung des relevanten Marktes ist also aus ökonomischer Sicht nur ein Instrument, Hilfsmittel und Zwischenschritt, um das eigentliche Ziel zu erreichen, die Feststellung und Beurteilung von Marktmacht.43