Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении

§ 1. Значение системного подхода для правильного применения уголовного закона

Общие вопросы применения уголовного закона, недостаточная разработанность которых констатирована И. Я. Брайниным в советской уголовно-правовой науке более полувека назад[5], все еще редко становятся предметом обстоятельных научных исследований. В одной из последних таких работ, датированной 2003 г., Е. В. Благов справедливо отмечает, что в основном исследуются многие компоненты применения уголовного права (квалификация преступлений, назначение наказания и проч.), но для сокращения и минимизации недостатков требуется разработка типовых правил правоприменения[6]. Это позволит вооружить правоприменителя определенной методикой и последовательностью реализации нормативных предписаний. В свою очередь, методическое обеспечение правоприменительной деятельности способствует ее единообразию и препятствует формальному и произвольному ее осуществлению.

На формальное (формалистическое) толкование и понимание уголовного закона, нередко приводящее к его неправильному применению на практике, обращали внимание еще ученые советского периода развития юридической науки (Н. Д. Дурманов[7], А. А. Пионтковский[8] и др.). В немалой мере это связано с отсутствием четкого представления о системе уголовного закона, структуре и видах уголовно-правовых норм.

Несмотря на то, что тезис, согласно которому уголовный закон обладает собственной многофункциональной структурой, «давно уже не нуждается в особо развернутой аргументации»[9], представители юридической общественности все еще нередко определяют его Общую и Особенную части в отдельности как «совокупность уголовно-правовых норм и институтов (выделено мной. – А.К.)…»[10]. В учебных целях такое определение, на наш взгляд, непригодно.

Уголовный закон представляет собой не совокупность, а систему[11] уголовно-правовых норм, для которой как ни для какой другой отрасли, характерна повышенная значимость системных свойств и высокий уровень организационных (управленческих) начал[12]. Признание того, что в Общей и Особенной частях уголовного закона располагается не система, а простая совокупность уголовно-правовых норм, умаляет их значение как структурных элементов системы права и препятствует реализации системного подхода к их применению.

На фоне всеобщего признания диалектического единства обеих частей Кодекса противоречиво и придание им статуса двух, хотя и относительно, но самостоятельных систем[13]. Уголовный закон – одна целостная органическая система[14], организационная структура которой хотя и не является единственно возможной[15], но имеет вполне определенное содержание, спроектированное ее разработчиками. Несмотря на это, в уголовно-правовой науке все же имеется целый ряд существенно отличающихся друг от друга интерпретаций организационной структуры УК РФ.

Причина сложившегося неединодушия кроется в том, что принципы и понятия теории систем, выступая методологическим средством, помогают сформулировать юристам их желания и представления о внутреннем строении конкретного явления. Строение уголовного закона каждый видит в определенной мере по-своему, но наука должна стремиться к выработке обоснованного, практикоориентированного представления о нем[16].

Явно не способствуют разработке такого представления попытки разделить нормы и институты обеих подсистем Кодекса. При таком подходе искусственно разрываются общее и особенное, в результате чего возникают вопросы к структуре уголовно-правовых норм, их месторасположению и правилам определения их границ.

Так, одни сторонники обособления институтов Особенной части определяют их как совокупность предписаний, сгруппированных в рамки одной главы[17], другие – раздела этой подсистемы Кодекса[18], третьи выделяют два института в рамках одной ее главы[19]. Соответственно этому распределяют и уголовно-правовые нормы по конкретным правовым институтам. Вместе с тем признание наличия самостоятельных уголовно-правовых норм Особенной части «отсекает» такой их структурный элемент как гипотеза. Именно поэтому нередко утверждается, что правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность (нормы Особенной части), либо вовсе не имеют гипотезы, либо она подразумевается и «не приводится»[20]. Неполноценными при таком подходе оказываются и диспозиции этой разновидности правовых норм, поскольку некоторые из признаков состава преступления указаны в Общей части (ст. 19, 20, 21 и др. УК РФ).

Такое обособление уголовно-правовых институтов и норм, а также «усечение» их структурных элементов приводит к неверному уяснению системного смысла уголовного закона на практике. Так, согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности», «уголовной ответственности за деяния, предусмотренные примечанием к ст. 131 УК РФ, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 20 УК РФ подлежат лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста». В то же время известно, что субъектом преступлений, предусмотренных ст. 134 и 135 УК РФ, может быть только лицо, достигшее возраста восемнадцати лет. Соответственно, в перечне ч. 2 ст. 20 УК названные составы преступных деяний не указаны. Однако Верховный Суд РФ, ссылаясь на это предписание, приходит к совершенно иному выводу – поскольку деяния, предусмотренные ст. 134 и 135 УК, оказались в примечании к ст. 131 УК, их субъектом может являться лицо, достигшее возраста четырнадцати лет, равного возрасту субъекта насильственных половых преступлений. Обращение к толкованию текста нескольких уголовно-правовых норм без «усечения» их структуры позволило бы прийти к совершенно другому выводу. В данном случае налицо их коллизия, составными частями одной из которых является текст ч. 2 ст. 20 и ст. 134 УК (или ч. 2 ст. 20 и ст. 135 УК), а второй – ч. 2 ст. 20 и ст. 131 УК. Коллизия должна быть разрешена в пользу субъекта деяния, несовершеннолетний возраст которого означает его исключение из круга потенциальных субъектов уголовно-правовых отношений. Однако фактически Верховный Суд РФ «толковал» текст лишь одной уголовно-правовой нормы в ее усеченном виде, что демонстрирует пример толкования уголовного закона, не основанного на уяснении его системного смысла[21].

Особенная часть состоит из разделов, глав и статей о преступлениях и санкциях за их совершение. Это институты преступления и наказания, общие вопросы которых регламентированы в Общей части. В целом ряде статей Особенной части установлены примечания об освобождении от уголовной ответственности (ст. 126, 205 и др. УК РФ) и от наказания (ст. 134 УК РФ), виды и основания применения которых также регламентированы в Общей части уголовного закона (главы 11 и 12 УК РФ). Потому более обоснованным представляется подход, согласно которому нет самостоятельных институтов Особенной части, а гипотеза правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность, располагается в статьях Общей части (ст. 37–42 и др. УК РФ), диспозиция – в статьях Общей (ст. 19, 20, 21 и др. УК РФ) и Особенной, а санкция – в статьях Особенной части УК[22].

Правомерно вести речь об обособлении только самостоятельных институтов и норм Общей части уголовного закона, к числу которых относятся, например, комплексные институты амнистии, помилования, принудительных мер медицинского характера и нормы, их регламентирующие (ст. 84, 85 и гл. 15 УК РФ).

В то же время целый ряд уголовно-правовых институтов, относимых представителями юридической науки к институтам Общей части[23], включает в себя нормы, структурные элементы которых располагаются как в Общей, так и в Особенной частях. К примеру, квалификация неоконченных, множественных преступлений, а также преступлений, совершенных в соучастии, невозможна без обращения к статьям лишь Общей части. Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ), что требует всякий раз обращения к санкциям статей Особенной части. То же самое относится к институтам назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и от наказания. При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления (ч. 3 ст. 60 УК РФ), а освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием на основании ч. 1 ст. 75 УК РФ возможно только при совершении преступления небольшой или средней тяжести, что также требует обращения к санкциям статьей Особенной части УК. Справедливо отмечают В. Д. Филимонов и О. В. Филимонов, что «институты, которые в настоящее время закреплены в Общей части УК в виде правовых предписаний, относящихся к той или иной группе преступлений, входят в содержание каждого такого института. Деление институтов, закрепленных в Общей и в Особенной частях УК, в этом случае теряет свое значение. Все они становятся составными элементами одного объединяющего их института – института отрасли уголовного права»[24]. К таким системообразующим институтам Н. Ф. Кузнецова относила «уголовный закон», «преступление», «наказание» и «освобождение от уголовной ответственности и от наказания»[25]. К их числу следует отнести также институт иных мер уголовно-правового характера. Поскольку исторически уголовное право развивалось от особенного к общему, признание наличия самостоятельных институтов и норм Особенной части отбрасывает его назад в своем развитии, ведь теперь некогда разрозненные ее нормы объединены в целостные универсальные уголовно-правовые институты.

Большое практическое значение имеет деление всех уголовно-правовых норм в зависимости от выполняемых ими функций на те, что непосредственно осуществляют правовое регулирование (устанавливающие, индивидуализирующие, освобождающие от уголовной ответственности или от наказания и т. д.), а также нормы, осуществляющие правовое регулирование через использования других правовых норм (определяющие задачи, принципы и основные понятия уголовного законодательства)[26].

Нормы, определяющие задачи и принципы, образуют институт уголовного закона, а основные понятия уголовного законодательства присутствуют во всех его системообразующих институтах. Общая их функция – регулирование самого широкого круга общественных отношений, связанных не только с правоприменением, но и законотворчеством. К примеру, понятия оконченного преступления, приготовления или покушения на преступление (ч. 1 ст. 29, ч. 1 и 3 ст. 30 УК РФ) распространяются на все нормы, устанавливающие уголовную ответственность, и не допускают признания неоконченной преступной деятельности оконченным преступлением. Игнорирование этой функции данных норм приводит к прямому противоречию с системным смыслом уголовного закона.

Так, в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» состав сбыта «наркотиков» (ст. 2281 УК РФ) признается оконченным «… с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем». Аналогично в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 24.12.2019) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указывается, что составы получения (ст. 290 УК РФ) и дачи взятки (ст. 291 УК РФ) либо незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе (ст. 204 УК РФ) признаются оконченными «… с момента принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части передаваемых ему ценностей». В указанных случаях Верховным Судом РФ дана неверная квалификация действий субъектов названных преступлений, поскольку неполучение приобретателем «наркотиков» или взяткополучателем всех обещанных ему ценностей свидетельствует о том, что соответствующий состав преступного деяния является неоконченным.

Наличие в уголовном законе норм-регуляторов применения непосредственно регулирующих поведение граждан и должностных лиц правовых норм выступает дополнительным доказательством того, что его Общая и Особенная части в отдельности представляют собой не совокупность правовых норм о чем-то, а совокупность статей, объединяемых в систему уголовно-правовых норм. Справедливо отмечают И. Я. Козаченко и Г. П. Новоселов, что видеть в Общей и Особенной частях уголовного закона взаимосвязь разных видов правовых норм нет никаких оснований[27]. Следует вести речь не о том, чем отличаются положения первой и второй, а о том, что их объединяет. Специфика обеих, вопреки распространенному мнению, заключается не в круге вопросов, которые решает каждая, а в том, что каждая решает одинаковые задачи применительно к разному кругу деяний. Общая часть фиксирует повторяющееся в уголовно-правовых нормах и указанных в них составах преступления, в то время как Особенная часть – различия между ними. При этом Общая часть выполняет системообразующую и приоритетную роль, поскольку применение норм, непосредственно осуществляющих правовое регулирование, не может противоречить правовым нормам, устанавливающим задачи (ст. 2 УК РФ), принципы (ст. 1, 3–7 УК РФ) и основные понятия уголовного законодательства (ст. 8, 14, 15, 43 УК РФ и др.).

Текст статьи уголовного закона или ее части может одновременно выступать структурным элементом сразу нескольких уголовно-правовых норм. Это обстоятельство толкает научное сообщество на поиск критерия распределения норм по различным правовым институтам[28]. В качестве такого критерия можно использовать способность нормы или института[29] уголовного права внести сравнительно больший вклад в справедливость формируемых конкретным системообразующим уголовно-правовым институтом общественных отношений[30]. Этот критерий применим и к распределению текста норм в рамках одного уголовно-правового института. Правда, в большей степени это относится к законотворческой, нежели правоприменительной деятельности. К примеру, было бы более справедливым и эффективным исправительные работы при злостном уклонении осужденного от их отбывания заменять штрафом, но не наоборот (ч. 5 ст. 46 УК РФ).

Системные свойства уголовного законодательства исключают наличие в нем так называемых управомочивающих норм. В то же время, к примеру, Ю. В. Грачева подразделяет все источники судейского усмотрения в уголовном праве на позитивные и негативные, имея в виду под первыми управомочивающие нормы, оценочные понятия и санкции, а под вторыми нарушенные правила законодательной техники[31]. Последние, по ее мнению, наделяют правоприменителя судейским усмотрением, требующим «искоренения» путем внесения изменений в закон[32], а управомочивающие нормы – правом выбора из нескольких возможных альтернатив[33]. Отсюда и само усмотрение признается правомочием (правом выбора) применяющего его лица. Д. А. Пархоменко так же отмечает, что управомочивающие нормы предоставляют субъектам права возможность усмотрения при совершении указанных в них действий[34].

Такой подход основан на положениях общей теории права, согласно которым «формой выражения права как свободы выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств», в которые «заложены дозволения права (возможности)», выступающие основным звеном в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено»[35]. Согласно ему же, «управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами»[36].

Универсальность этой модели правового регулирования вызывает серьезные нарекания, поскольку она может быть ориентирована лишь на отрасли права с высоким уровнем самоорганизации и свободы, что, как уже отмечалось, вовсе не характерно для уголовного права. Все уголовно-правовые нормы регулируют деятельность должностных лиц, ориентируя их на неукоснительное следование требованиям закона с максимально возможным соблюдением баланса интересов общества, потерпевших и виновных лиц. Возможность применения самых жестких мер воздействия к участникам общественных отношений, вплоть до лишения жизни и пожизненного лишения свободы, исключает реализацию формулы «можно делать все, что не запрещено». Правоприменитель настолько связан системным смыслом закона, что он фактически лишен какой-либо свободы в том смысле, что имеет право на принятие решения исходя из каких-то факторов, законом не предусмотренных. Даже при назначении наказания суд должен учесть столько из них (требования ст. 60, 43, 6 и др. УК РФ), что возникает необходимость не в свободном принятии решения сугубо на основе своего усмотрения, а в его принятии исходя из требований закона и так, чтобы это решение максимально соответствовало его системному смыслу.

Исходя из этого, вывод о наличии в уголовном законе так называемых управомочивающих норм противоречит ему, а искусственность и необоснованность деления норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие обстоятельно описана еще советскими учеными-юристами[37] и подтверждается, в том числе, рассмотрением исследователями усмотрения их же одновременно в качестве обязывающих норм[38].

Для правоприменителя все уголовно-правовые нормы должны являться обязывающими, поскольку в любых ситуациях он не управомочен, а обязан применять закон так, чтобы это максимально соответствовало его требованиям. Не в последнюю очередь это его трудовая обязанность, и творческий характер этой деятельности, который, кстати, возможен при применении абсолютно любых правовых норм[39] как структурных элементов системы уголовного закона, должен заключаться лишь в стремлении достичь поставленной перед правосудием цели. «Судебно-прокурорская работа во всех ее звеньях есть подзаконная деятельность (курсив мой. – А.К.)»[40]. Ее ненадлежащее осуществление должно влечь меры реагирования со стороны уполномоченных на то органов и должностных лиц. С учетом этого прав О. Э. Лейст в том, что санкцию имеет любая норма (в том числе уголовного) права, «но это не означает, что санкция включается в состав данной, отдельно взятой нормы»[41]. Для того чтобы обнаружить санкцию, «надо исходить из понятия “системности” права, из взаимосвязи правовых норм»[42].