Правовое регулирование рекламы

1.1. Реклама и нереклама

Понятие рекламы было дано в ранее действовавшем Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», однако новое законодательство о рекламе содержит более четкую формулировку, введены новые понятия. Так, в частности, расширен перечень определений, которые, с одной стороны, стали проще для понимания, с другой – распространяются на все понятия современной жизни, нуждающиеся в рекламе. Если в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» понятие рекламы ограничивалась информацией о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламной информацией), то новый Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» вводит новое определение рекламы.

Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Следует отметить, что прежнее законодательство также определяло рекламу как рекламную информацию, распространяемую в любой форме, с помощью любых средств с целью формирования или поддержания интереса к рекламируемому объекту. Однако только сейчас внесены важнейшие поправки, вызванные современной экономической ситуацией. Дело в том, что сегодня в рекламе, а значит, в правовом регулировании и защите, нуждаются не только товары, физические и юридические лица, но и интеллектуальная собственность (четко определенное в правовом поле понятие в отличие от «идей и начинаний»). С целью законодательного закрепления названных изменений новый ФЗ «О рекламе» содержит понятие «объекта рекламирования».

Объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар определяется новым законом как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Осталось понятие ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Прежний Федеральный закон определял ненадлежащую рекламу более широко, как рекламу с нарушениями требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством, и делил ее на недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную и иную рекламу. В то же время следует отметить, что в целом требования к рекламе возросли, их рассмотрению посвящена глава 3.

Для более полного понимания предмета анализа обратимся к субъектам рекламной деятельности. Законодатель практически не изменил понятия «рекламопроизводитель». Это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Новым ФЗ «О рекламе» рекламодатель определен как изготовитель или продавец товара либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы, лицо.

Фактически, это тот, кто «заказал» рекламу и является источником информации о рекламируемом объекте, что и было отражено в ФЗ «О рекламе» 1995 г. Используемое сейчас понятие «объект рекламирования» включает также и вышеуказанную информацию, поэтому изменения в определении рекламодателя более чем обоснованы.

Рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Кроме того, законодательство о рекламе 2006 г. ввело ряд новых понятий.

Спонсор – лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле– или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.

Спонсорская реклама – реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

Социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Например, рекламные ролики пропаганды здорового образа жизни, соблюдения правил дорожного движения и т. д.

Принципам создания и распространения социальной рекламы посвящена ст. 10 ФЗ «О рекламе». Согласно данной статье, принимать решение о создании конкретной социальной рекламы и размещать заказы на ее производство и распространение могут:

1) физические лица;

2) юридические лица;

3) органы государственной власти и иные государственные органы;

4) органы местного самоуправления;

5) муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления.

При этом государственные и муниципальные органы должны обеспечивать распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Законодателем, как и прежде, установлен лимит для рекламораспространителя в размере 5 %-ного годового объема распространяемой им рекламы для размещения социальной рекламы.

Под годовым объемом распространяемой рекламы следует понимать общее время рекламы, распространяемой в теле– и радиопрограммах, общую рекламную площадь печатного издания, общую рекламную площадь рекламных конструкций. Обратим внимание на то, что если раньше расчет 5 %-ного лимита социальной рекламы велся от стоимости рекламных услуг, то теперь – от их объема.

Договор на распространение социальной рекламы заключается в порядке, установленном главой 28 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Особенностью социальной рекламы является отсутствие в ней упоминания о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах.

В социальной рекламе подлежит конкретизации информация об органах государственной и муниципальной власти и спонсорах.

В новом законодательстве о рекламе исчезли некоторые принципы, действовавшие ранее по отношению к социальной рекламе. Например, прежде условия, предлагаемые рекламодателем социальной рекламы по времени размещения и средствам ее распространения, признавались приоритетными, если он обратился к рекламораспространителю не позднее чем за месяц до предполагаемого срока выхода рекламы. Кроме того, во время действия ФЗ «О рекламе» была четко определена незаконность каких-либо действий рекламопроизводителей и рекламораспространителей, препятствующих производству, размещению и распространению социальной рекламы в установленных пределах (5 % от годового объема). В случае совершения таких действий они подлежали обжалованию в суд с соответствующими последствиями.

Антимонопольный орган – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. Согласно постановлению Правительства РФ «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» от 30 июня 2004 г. № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий, рекламы (в части установленных законодательством полномочий), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Исчезло из законодательной базы о рекламе определение контррекламы, что, по-видимому, связано с устоявшимся механизмом данного понятия. За контррекламой по-прежнему осталась функция восстановления нарушенных интересов граждан и юридических лиц ненадлежащей рекламой, о чем речь подробнее пойдет в главе 6 ФЗ «О рекламе». Согласно определению ранее действовавшего закона, контрреклама – это опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий.

Федеральный закон «О рекламе» четко определяет, что не является рекламой и подпадает под его действие (ст. 2):

1) политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума;

2) информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

7) информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Таким образом, в п. 2 ФЗ «О рекламе» упоминается информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным. Действительно, ст. 495 ГК РФ определяет обязанность продавца предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже. Такая информация должна быть представлена с соблюдением требований к содержанию и способам ее предоставления. Продавец, не предоставивший покупателю возможность получить соответствующую информацию о товаре, несет ответственность и за недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых покупатель докажет, что они возникли в связи с отсутствием у него такой информации.

Законом установлены повышенные требования к представлению продавцом информации о табачных изделиях. Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона от 10 июля 2001 г. № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака», каждая упаковка (пачка) табачных изделий должна содержать предупредительные надписи о вреде курения табака. К таким надписям относят основную предупредительную надпись о вреде курения табака, дополнительную надпись о вреде курения табака и информационную надпись о содержании смолы и никотина в дыме сигареты. На одной большей стороне упаковки (пачки) табачных изделий должна быть помещена основная предупредительная надпись о вреде курения табака, утвержденная федеральным органом исполнительной власти по здравоохранению. На другой большей стороне упаковки (пачки) табачных изделий должна быть помещена одна дополнительная надпись о вреде курения табака. Основная предупредительная и дополнительная надписи о вреде курения табака на упаковке (пачке) табачных изделий должны занимать не менее 4 % площади каждой большей стороны упаковки (пачки) табачных изделий.

На одной из боковых сторон каждой упаковки (пачки) сигарет также должна быть помещена информационная надпись о содержании смолы и никотина в дыме сигареты в соответствии с государственными стандартами. Указанная надпись должна занимать не менее 4 % площади боковой стороны упаковки (пачки) сигарет. На одной из наружных сторон каждой потребительской упаковки (пачки) сигарет и папирос должны быть нанесены: максимальная розничная цена, по которой сигареты и папиросы могут быть реализованы потребителям; сведения о месяце и годе изготовления табачных изделий. Не допускается поверх надписи о максимальной розничной цене, сведений о месяце и годе изготовления табачных изделий нанесение каких-либо элементов упаковки (пачки), за исключением прозрачной оберточной пленки, либо наклеивание специальной (акцизной) марки, которые закрывают ее поверхность, занятую надписью о максимальной розничной цене, сведениями о месяце и годе изготовления табачных изделий.

К надписям на упаковке (пачке) табачных изделий предъявляются следующие требования:

1) надпись должна быть четкой и легко читаемой;

2) надпись должна быть расположена таким образом, чтобы обеспечить целостность надписи при открывании упаковки (пачки) табачных изделий;

3) надпись не должна быть напечатана на прозрачной оберточной пленке или на каком-либо другом внешнем упаковочном материале.

Согласно п. 2 ст. 5 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», федеральный орган исполнительной власти по государственному надзору в области стандартизации и сертификации, федеральный орган исполнительной власти в области государственного санитарно-эпидемиологического надзора, федеральный орган исполнительной власти в области государственного ветеринарного надзора обеспечивают органы государственной власти, граждан (в том числе индивидуальных предпринимателей) и юридических лиц информацией:

1) о качестве и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий;

2) о соблюдении требований нормативных документов при изготовлении и обороте пищевых продуктов, материалов и изделий;

3) об оказании услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями в сфере общественного питания;

4) о государственной регистрации пищевых продуктов, материалов и изделий;

5) о подтверждении их соответствия требованиям нормативных документов;

6) о нормативных документах и мерах по предотвращению реализации некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий.

Законодательство о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 2 ФЗ «О рекламе»). Следует помнить, что при обращении к понятию «изготовитель товара» необходимо учитывать его распространение также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.

В новом ФЗ «О рекламе» более четко определены сроки хранения рекламных материалов. Установлено, что рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, должны храниться в течение года со дня последнего распространения рекламы. То же касается и договоров на производство, размещение и распространение рекламы, срок хранения которых начинает исчисляться со дня окончания их действия. Если для каких-то видов документов законодательством Российской Федерации установлен иной порядок, то именно он подлежит применению.

Согласно ст. 437 ГК РФ, реклама рассматривается как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в ней. Статья 11 ФЗ «О рекламе» определяет срок действия рекламы, признанной офертой, в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок. В данной ситуации следует четко усвоить, в каких случаях реклама является офертой, а в каких – нет.

Во-первых, понятия «оферта» и «приглашение делать оферты» («вызов на оферту») не идентичны. Согласно ст. 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

При этом оферта должна содержать существенные условия договора. Если предложение адресовано неопределенному кругу лиц и в нем прямо не указано, что это оферта, то оно, согласно ст. 437 ГК РФ, рассматривается как приглашение делать оферты.

Различают предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения, обращенные ко всем и каждому. Если предложение не имеет конкретного адреса и сделано в условиях, когда оно может вызвать неопределенное число откликов, оно считается обращенным к неопределенному кругу лиц и признается не офертой, а вызовом на оферту.

Напротив, предложение рассматривается как обращенное ко всем и каждому и имеет силу оферты, если в каждый данный момент оно может быть акцептировано лишь каким-либо одним лицом и если оно в любой момент может быть снято до поступления нового акцепта[1].

Необходимо учитывать важный в правовом аспекте момент – в противовес оферте, приглашение делать оферты не имеет никаких юридических последствий.

Существенные пояснения к рассмотрению понятия рекламы с точки зрения оферты содержит Комментарий к ГК РФ части первой (постатейный)[2]. Внимание обращается на то, что реклама, как правило, не признается офертой по определяющим признакам.

Однако автором приводится пример, когда в каталоге, распространенном рассылкой, указаны предмет рекламы (товар) и его цена, (т. е. существенные условия договора). В этом случае выполняются все правила п. 2 ст. 437 ГК РФ, и реклама признается публичной офертой. Признание рекламы офертой влечет ряд юридических последствий, в частности, ее акцепт (принятие) обязывает стороны исполнять возникший в результате этого договор.

Добиться признания рекламы публичной офертой сложно, тем не менее показателен один случай из юридической практики.

Следует отметить, что действие не имеет отношения к российской правовой действительности. Речь идет о выигранном покупателем судебном разбирательстве, предметом рассмотрения которого являлась реклама, обещающая продать любому желающему шикарный автомобиль за 5000 долларов.

Реальная стоимость данного автомобиля составляла 50000 долларов, однако рекламные проспекты по ошибке содержали информацию о цене в 5000 долларов.

Заявив свое желание приобрести автомобиль по указанной в рекламе цене и получив отказ от представителя фирмы-продавца, покупатель обратился в суд.

Дело было разрешено в пользу покупателя с обязательством продавца продать автомобиль за цену, указанную в рекламе! По российскому законодательству о рекламе рассмотренная ситуация квалифицируется как недостоверная реклама (ст. 5 ФЗ «О рекламе»).

1.2. Правовые основы рекламной деятельности

Основой законодательства о рекламе является ФЗ «О рекламе», вступивший в силу с 1 июля 2006 г. в своей основной части; некоторые положения закона начали действовать с 1 января 2007 г.

Цели данного Федерального закона определены его первой статьей. Согласно указанной статье, закон призван способствовать развитию рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечению в Российской Федерации единства экономического пространства. Кроме того, закон обязан обеспечить реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы посредством предупреждения нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ст. 4 ФЗ «О рекламе», законодатель признает приоритет данного закона по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок регулирования рекламной деятельности. Законом определено, что отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Одним из таких нормативно-правовых актов является постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе». Данное постановление одной из функций Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) устанавливает контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы и наделяет службу полномочиями по принятию соответствующих нормативно-правовых актов, в том числе приказов, определений, постановлений в пределах своей компетенции в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе. В определении Федеральной антимонопольной службы четко определено, что полномочия данной службы распространяются на сферу рекламной деятельности. Постановление Правительства РФ устанавливает, что ФАС России также вправе вносить в Правительство РФ проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства РФ другие документы, по которым требуется решение Правительства РФ, по вопросам, относящимся к сфере ее ведения. ФАС России выдает предписания, обязательные для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями, органами исполнительной власти и местного самоуправления, в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе.

В целях установления взаимодействия между Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия (Росохранкультурой) по осуществлению контроля за соблюдением средствами массовой информации законодательства Российской Федерации о рекламе заключено Соглашение об информационном взаимодействии между указанными службами (приказ Федеральной антимонопольной службы от 26 июля 2005 г. № 165 «О взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия»). Согласно ему, Стороны организуют регулярный и оперативный обмен информацией по вопросам, касающимся соблюдения законодательства о рекламе, осуществляют взаимные консультации и оперативный обмен документами, справочными и иными материалами, необходимыми для проведения контрольных мероприятий в пределах своих полномочий. В целях выявления, предупреждения и пресечения нарушений законодательства о рекламе Стороны планируют и проводят совместные мероприятия по проверке материалов и сообщений, распространяемых в средствах массовой информации.

ФАС России в порядке взаимодействия с Росохранкультурой:

1) информирует Росохранкультуру о фактах привлечения к административной ответственности и иных мерах административного воздействия, примененных ФАС России в отношении юридических и физических лиц, учредивших, производящих или выпускающих средства массовой информации, нарушивших законодательство о рекламе (далее – нарушителей);

2) представляет по запросам Росохранкультуры материалы о правонарушениях в сфере рекламы, допущенные нарушителями, за исключением материалов, составляющих коммерческую тайну;

3) оперативно извещает Росохранкультуру о фактах оспаривания постановлений, решений и предписаний ФАС России, вынесенных в отношении нарушителей или отмены судами указанных актов.

Федеральной антимонопольной службой принят приказ ФАС от 26 октября 2005 г. № 249 «Об утверждении Регламента подготовки и ведения дел о нарушениях законодательства о рекламе, статьи 10 Закона РСФСР 'О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках' , а также дел об административных правонарушениях и судебных дел, связанных с такими нарушениями в центральном аппарате ФАС России». Данный документ регламентирует порядок взаимодействия структурных подразделений центрального аппарата ФАС России при подготовке и ведении дел о нарушениях законодательства о рекламе. Часто ФАС сообщает разъяснения основных положений законодательства в виде письма, например, письмо ФАС от 5 апреля 2005 г. № АК/4524 «Об указании в рекламе цены в рублях».

Некоторые сферы распространения рекламы, помимо ФАС, контролируются также иными органами и службами. В частности, порядок размещения наружной рекламы определен Государственным стандартом РФ ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения». Данный документ принят постановлением Госстандарта РФ от 22 апреля 2003 г. № 124-ст. Проект документа был разработан при участии Главного управления государственной инспекции безопасности дорожного движения Службы общественной безопасности Министерства внутренних дел России (ГУ ГИБДД СОБ МВД России).