Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности» (постатейный)

Статья 1. Предмет регулирования и сфера применения настоящего Федерального закона

1. Настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы осуществления клиринга, требования к юридическим лицам, осуществляющим клиринговую деятельность и (или) функции центрального контрагента, а также правовые основы государственного регулирования клиринговой деятельности и государственного контроля за ее осуществлением.

2. Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, возникающие при осуществлении клиринга в соответствии с законом о национальной платежной системе, на отношения, возникающие в связи с осуществлением централизованных расчетов по обязательствам, возникающим из сделок, заключаемых на оптовом рынке электрической энергии и мощности в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, а также на клиринг обязательств, возникающих в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и не связанных с размещением государственных и муниципальных ценных бумаг и исполнением обязательств по таким ценным бумагам.

1. Комментируемая статья определяет предмет и сферу применения Закона № 7-ФЗ.

2. Предваряя рассмотрение предмета и сферы применения Закона № 7-ФЗ, отметим, что в тексте комментируемого законодательного акта отсутствует указание на его цель.

Справедливости ради укажем, что с точки зрения правил юридической техники описание цели федерального закона в его тексте и не является строго обязательным. Тем не менее указание конкретной цели федерального закона в его тексте достаточно широко распространено в отечественном законодательстве.

Среди российских законов, имеющих определенную прописанную цель, можно назвать:

Закон «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком»;

Закон «О страховании вкладов физических лиц в банках РФ»;

Закон «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»;

Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»;

Закон «Об использовании государственных ценных бумаг Российской Федерации для повышения капитализации банков»;

Закон «О кредитных историях» и др.

В качестве противоположного примера, когда в федеральном законе не оговаривается его цель, можно привести Закон «О рынке ценных бумаг», являющийся основным нормативным правовым актом, регулирующим отечественный фондовый рынок. Нет указания на цель и в Законе «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг», а также в целом ряде других федеральных законах.

Вместе с тем формулирование цели закона совершенно необходимо на стадии разработки концепции законопроекта, так как это способствует уходу разработчиков закона от ложных целей.

Целью любого закона может быть только разрешение соответствующей общественно значимой проблемы. Применительно к клирингу и клиринговой деятельности таковой, во-первых, выступала неопределенность их правовой основы. Во-вторых, ярко выраженный фрагментарный (отраслевой) характер законодательства, регулирующего клиринг и клиринговую деятельность. В частности, это выражалось в том, что на каждом из сегментов финансового и товарного рынков складывается различное регулирование сходных отношений. И, наконец, за пределами законодательного регулирования оставались механизмы управления рисками при осуществлении клиринга. В результате этого существенно повышались риски участников финансового и товарного рынков – участников клиринга. Недостатки правового регулирования клиринга препятствуют развитию финансового и товарного рынков РФ, сохраняя высокие издержки и риски их участников.

Таким образом, основной целью принятия Закона № 7-ФЗ является формирование правовых условий для осуществления клиринга и клиринговой деятельности на организованных товарных и финансовых рынках.

Отдавая должное разработчикам законопроекта, отметим, что именно эта цель была указана ими в концепции проекта федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности». При этом как задачу законопроекта они установили определение правовой природы клиринга, общих условий его осуществления, прав и обязанностей участников клиринга и организаций, осуществляющих клиринговую деятельность (клиринговых организаций).

Возвращаясь же к рассмотрению предмета и сферы применения Закона № 7-ФЗ, отметим, что вообще предмет регулирования любого законодательного акта – это наиболее общие группы вопросов, которые включены в сферу его действия.

Как следует из ч. 1 ст. 1 Закона № 7-ФЗ, применительно к комментируемому законодательному акту таких групп вопросов четыре: вопросы, связанные с осуществлением клиринга; требования к юридическим лицам, осуществляющим клиринговую деятельность и (или) функции центрального контрагента;

вопросы, связанные с государственным регулированием клиринговой деятельности;

вопросы, связанные с государственным контролем за осуществлением клиринговой деятельности.

В отличие от предмета сферу применения законодательного акта составляют общественные отношения, возникающие в связи и по поводу предмета его регулирования.

Из смысла ч. 1 ст. 1 Закона № 7-ФЗ следует, что в сферу его применения входит весь спектр отношений, возникающих в ходе осуществления юридическим лицом клиринговой деятельности и (или) функций центрального контрагента, за исключением изъятий, установленных в п. 2 ст. 1 Закона № 7-ФЗ.

3. В части 2 ст. 1 Закона № 7-ФЗ установлен ряд изъятий из предмета и сферы его применения.

Так, Закон № 7-ФЗ не распространяется:

на отношения, возникающие при осуществлении клиринга в соответствии с законом о национальной платежной системе;

на отношения, возникающие в связи с осуществлением централизованных расчетов по обязательствам, возникающим из сделок, заключаемых на оптовом рынке электрической энергии и мощности в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике;

на отношения, связанные с клирингом обязательств, возникающих в соответствии с бюджетным законодательством РФ и не связанных с размещением государственных и муниципальных ценных бумаг и исполнением обязательств по таким ценным бумагам.

4. Закон № 7-ФЗ относится к сфере действия гражданского права, а также, в части определения полномочий органа (органов), осуществляющего нормативное регулирование и надзор за клиринговыми организациями, – к сфере действия административного права.

5. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ не носит какого-либо практического характера, а ее значение состоит в определении предмета Закона № 7-ФЗ и перечислении отношений, которые могут возникнуть между субъектами в процессе его применения.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) внутренний учет клиринговой организации – учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;

2) индивидуальное клиринговое обеспечение – предусмотренный статьей 23 настоящего Федерального закона способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных настоящим Федеральным законом или договором (соглашением);

3) клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств;

4) клиринговая услуга – услуга по осуществлению клиринга;

5) клиринговая деятельность – деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков;

6) клиринговая организация – юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности;

7) клиринговый пул – совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением;

8) клиринговый брокер – участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов;

9) коллективное клиринговое обеспечение – способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, предусмотренный статьей 24 настоящего Федерального закона;

10) контролирующее лицо – лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации;

11) неттинг– полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга;

12) организованные торги – торги, которые проводятся фондовыми биржами или иными организаторами торговли на рынке ценных бумаг, товарными биржами, валютными биржами (далее – организатор торгов);

13) оператор товарных поставок – организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций;

14) правила клиринга – документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга;

15) подконтрольное лицо (подконтрольная организация) – юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица;

16) участник клиринга – лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг;

17) центральный контрагент – юридическое лицо, соответствующее требованиям настоящего Федерального закона, являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул.

1. В комментируемой статье содержатся определения основных понятий, которые применяются для целей Закона № 7-ФЗ.

Таких понятий, которые носят специальный характер и имеют приоритет при толковании норм Закона № 7-ФЗ, в общей сложности семнадцать.

2. В пункте 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение одного из ключевых целей Закона № 7-ФЗ понятий, каким является понятие «клиринг».

Вообще же клиринг представляет собой обособившуюся часть сделки, состоящую в вычислении взаимных обязательств ее сторон; установление того, в какие сроки эти обязательства необходимо выполнить. Клиринг – это совокупность расчетных (вычислительных) операций по сделке, осуществляемых специализированными организациями (клиринговые организации) на основе использования современных вычислительных компьютерных систем и методов.

Необходимость клиринга вытекает из современной организации рыночных сделок. Дело в том, что на современных организованных рынках продавец и покупатель не встречаются непосредственно. Они разделены между собой во времени и пространстве. Связующим звеном между продавцами и покупателями являются посредники, которые, выступая в роли то продавцов, то покупателей, также разделены пространством и временем. Указанные обстоятельства приводят к тому, что имеет место обособление всех частей рыночной сделки. Клиринг является третьим этапом проведения сделки (1 – заключение сделки; 2 – сверка параметров заключенной сделки; 3 – исполнение сделки). В процессе клиринга организуются все вычисления по сделке, а также выявление взаимных обязательств сторон, задействованных в ней.

Этап клиринга включает в себя несколько последовательных процедур или подэтапов, в том числе:

1) анализ итоговых сверочных документов на их подлинность и правильность оформления;

2) вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки;

3) оформление расчетных документов.

Отметим, что в Законе № 7-ФЗ клиринг впервые получил четкое легитимное определение. Ранее таковое не было представлено в законодательстве РФ. Лишь из смысла ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг»[1], а если быть точнее, то из названия этой статьи, можно было сделать вывод, что клиринг – это определение взаимных обязательств. При этом обращает на себя внимание тот факт, что данное определение не содержит критериев, позволяющих определить правовую природу клиринга. В результате этого клиринг с правовой точки зрения часто сводился к зачету требований, что является неправильным для некоторых видов клиринга.