Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре

Статья 1. Адвокатская деятельность

1. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее – доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

2. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

3. Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

работниками юридических служб юридических лиц (далее – организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

4. Действие настоящего Федерального закона не распространяется также на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона.

1. Понятие адвокатской деятельности в российском законодательстве дается впервые. В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.

В соответствии с Законом основными признаками адвокатской деятельности являются:

а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, полученный в порядке, установленном Законом;

г) целями этой деятельности должны быть: защита прав, свобод и интересов доверителей; обеспечение доступа к правосудию. Только наличие в деятельности одновременно всех указанных четырех признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

2. Не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных, не основанных на законодательных нормах, разъяснений и консультаций и т. д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном настоящим Законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона не вправе.

3. Если исходить из буквального толкования данной нормы, может возникнуть вопрос: является ли адвокатской деятельность, которая не связана с защитой конкретных физических или юридических лиц? Ведь подобное условие также заложено в комментируемой норме. Например, Федеральным законом от 19 мая 1995 г.

№ 82-ФЗ «Об общественных объединениях» определено, что общественные организации могут создаваться и существовать без образования юридического лица (ст. 3). Правовой статус предпринимателей, действующих без образования юридического лица, не равен правовому статусу физического лица. Квалифицированная юридическая помощь таким субъектам адвокатами в соответствии с общими нормами права о применении аналогии закона вполне относится к адвокатской деятельности, и никаких сомнений в этом плане не должно быть, поскольку, представляя данных субъектов, адвокаты в конечном итоге отстаивают интересы физических лиц (например, объединенных в общественные организации или иные образования, занимающиеся предпринимательской деятельностью) или юридических лиц.

Такое толкование п. 1 ст. 1 соответствует и п. 2 ст. 27 АПК РФ, который к подведомственности арбитражных судов относит дела по экономическим спорам с участием образований, не имеющих статуса юридического лица.

4. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.

Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.

5. В пунктах 3 и 4 комментируемой статьи названы виды юридической помощи, которые не отнесены к адвокатской деятельности в силу настоящего Закона. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями и другими. Тем самым законодатель приблизился к разрешению проблемы, связанной с механизмом реализации конституционных требований о гарантиях права каждому на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Длительное время реализацию данной нормы пытались возложить только на негосударственную структуру – адвокатское объединение. Теперь в новом Законе сделана попытка четко разграничить все виды юридической помощи.

6. Подобное разграничение имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Комментируемый Закон регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т. е. там, где: подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением), – ст. 51 УПК РФ);

б) участие адвокатов в оказании юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно – ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (см. далее).

Кроме того, в ст.22 Федерального закона «О статусе военнослужащих» установлена обязанность юридических консультаций и коллегий адвокатов оказывать юридическую помощь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами.

Однако считать указанную юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а порядок компенсации расходов адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. При оказании юридической помощи военнослужащим выплаты адвокатам определяются в соответствии с постановлением Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445 в пределах средств федерального бюджета, предусмотренных на эти цели Минобороны России и федеральным органам исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба.

Кроме того, разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а «распределяет» ее и между другими субъектами, указанными в ст. 1 Закона.

7. В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу в форме, при которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Комментируемый Закон не запрещает подобную форму адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т. е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включены в штат организации или физического лица и не требуют отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку п. 3 ст. 2 адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

В деятельности отдельных адвокатов имела также место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами, должностях: (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т. д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.

8. Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса, в том числе занятие работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название «комплексное сопровождение проектов и сделок» или «комплексное правовое обслуживание», куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т. д.

Комментируемым Законом такое совмещение функций не допускается. При этом Закон не направлен на разрушение сложившейся и активно действующей структуры адвокатского труда (речь не идет об организационно-правовых формах адвокатских объединений). Однако для того, чтобы соответствовать Закону и не потерять того, что к сегодняшнему дню достигнуто в освоении рынка юридических услуг, она должна претерпеть некоторую реорганизацию.

Адвокаты некоторых адвокатских бюро довольно оперативно изменили свои формы деятельности. Они разделили функции. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов – хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохранилась общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

9. На практике может возникнуть вопрос, является ли адвокатской деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований, указанных в настоящем Законе? Дело в том, что нормы Закона, предусмотренные в гл. 3, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Для получения статуса адвоката Закон не требует предварительного участия в каком-либо адвокатском образовании, предварительного согласования о приеме в такое образование либо гарантий вступления в него от претендента на статус адвоката. Нет требований Закона и об обязательности избрания адвокатом формы адвокатского образования после получения статуса адвоката и внесения такого лица в реестр. В выдаваемом территориальным органом юстиции удостоверении также не предполагается указание на адвокатское образование, в котором состоит адвокат.

В соответствии с новым статусом адвокатских образований (за исключением юридической консультации) все они отныне создаются (учреждаются) своими учредителями-адвокатами. В Законе понятия «прием в коллегию адвокатов», «прием в адвокатское бюро» отсутствуют. Между тем такие понятия будут присутствовать в уставах и учредительных договорах этих образований. Прием того или иного лица, имеющего статус адвоката, в свое образование теперь является делом учредителей, а не президиума (совета адвокатской палаты) или квалификационной комиссии. Ни территориальный орган юстиции, ни адвокатская палата не вправе здесь диктовать свою волю. Вполне возможно, что лицо, получившее статус адвоката, в дальнейшем не сможет стать по указанным выше причинам членом какого-либо адвокатского образования, а адвокатский кабинет учреждать не захочет.

Казалось бы, оказание таким лицом юридической помощи по смыслу комментируемого Закона может быть признано адвокатской деятельностью. Ведь в п. 1 ст. 20 Закона (формы адвокатских образований) говорится только о праве адвоката самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место адвокатской деятельности. В перечне же обязанностей адвоката (ст. 7) упоминания об обязательном избрании соответствующей формы адвокатского образования не имеется. А в пункте 1 ст. 20 Закона говорится не о формах адвокатской деятельности (что сразу сняло бы все возникающие вопросы), а о формах адвокатских образований, что значительно сужает содержание нормы и создает правовую коллизию.

Однако, несмотря на некоторые «нестыковки» в приведенных нормах, деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, не может быть признана адвокатской. В соответствии со ст. 20 Закона перечень форм адвокатских образований закрыт. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он может осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае согласно ст. 21 Закона он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных, не предусмотренных законом формах, адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом (п. 1 ст. 25 Закона). А существенным условием соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию (подп. 1 п. 4 ст. 25 Закона). Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность, – сама юридическая помощь.

Статья 2. Адвокат

1. Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также – адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также – Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

(п. 1 в ред. Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ)

2. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;