- -
- 100%
- +
Введение
В настоящем работе мы попробуем разобраться с профессиональными правами (статусом) адвоката, как защитника, так и представителя, в конституционном, гражданском, уголовном, административном судопроизводстве и процессе, исполнительном производстве, а также медиации.
Мы подробно разберем положения действующего законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, положения процессуальных кодексов, судебной практики и иных актов, а также личной адвокатской практики.
Раскроем положение (статус) адвоката в семейных, акционерных и трудовых правоотношениях, а также расскажем о работе адвоката в ЕСПЧ (Страсбург, Франция).
Мы рассмотрим, как общие вопросы теории и практики права, так и конкретный адвокатские и иные кейсы.
Рассмотрение профессиональных вопросов будет структурировано, по предметным темам:
Будут приведены стандарты: профессионального защитника-адвоката (представителя) в конституционном, уголовном, гражданском, арбитражном и административных процессе. Раскрыты позиции КС РФ, ВС РФ и иной судебной практики в т.ч.: о пределах адвокатского запроса
Будет представлен стандарт адвоката в семейных правоотношениях.
Будут рассмотрены вопросы доказывания в гражданском (арбитражном) процессе. Обязательного участие адвоката-представителя. К вопросу о возможном отводе адвоката-представителя.
Посмотрим, как проигравшая суд сторона должна возместить стоимость услуг адвоката победителю?
Рассмотрим стандарт адвоката по защите в трудовых спорах.
Несомненно интересным будет и представление и детальный разбор процессуальных прав адвоката в уголовном судопроизводстве (процессе), случаи обязательного участие защитника. Участие адвоката при предъявлении обвинения. Адвокатская тайна. Свидетельский иммунитет. Отвод адвоката и отказ от защитника.
Не менее интересным будет и тема адвоката в корпоративных (акционерных, ООО и др.) правоотношениях.
Немаловажен и Профессиональный стандарт защитника-адвоката (представителя) в административном процессе (КоАП РФ, а также стандарт профессионального адвокат (представитель) в арбитражном процессе (АПК РФ
Будут рассмотрены и темы: «Адвокат и медиация», «Адвокат в ЕСПЧ. ЕСПЧ о практике незаконных задержаний» и многое другое.
Общеправовой режим, адвокатские права и запреты (основные и дополнительные)
Общеправовой режим права на защиту, на получение квалифицированной юридической помощи, а также ряд организационно-правовых основ юридического статуса адвоката регламентируется ст. 48 Конституции РФ, ст. 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002 г., Кодексом профессиональной адвокатской этики.
О праве на квалифицированную юридическую помощь
В силу ст. 48 Конституции РФ каждому гарантирована квалифицированная юридическая помощь.
Об организационно-правовых основах юридического статуса адвоката
На основании ч.2 ст. ст. 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002 г.:
Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования и с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.
Исполнение адвокатом возложенных на него полномочий в связи с избранием на должность в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов, а также исполнение адвокатом полномочий руководителя адвокатского образования (подразделения), является его профессиональной обязанностью.
При этом вознаграждение, выплачиваемое адвокату за работу в адвокатской палате субъекта Российской Федерации и Федеральной палате адвокатов в связи с исполнением указанных полномочий, носит характер компенсационной выплаты со стороны соответствующей палаты за вынужденную невозможность в полной мере осуществлять адвокатскую деятельность.
Основные адвокатские права:
Согласно ч.3 ст. 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002 г.:
Адвокат вправе:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;
(пп. 1 в ред. Федерального закона от 02.06.2016 N 160-ФЗ)
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
На наш взгляд, чтобы более полно определить пределы прав адвоката, нужно изучить вопрос о того, а что же адвокат делать не вправе?
Основные адвокатские запреты
В соответствии с ч.4 ст. 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002 г.:
Адвокат не вправе:
1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:
имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;
участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;
оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;
5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
6) отказаться от принятой на себя защиты.
5. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.
В соответствии со ст. 16 КПЭА:
5. Адвокату запрещается принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре.
Дополнительные адвокатские права:
Согласно ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее по тексту – КПЭА):
1. Адвокат не вправе:
1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;
2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;
3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;
4) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи;
5) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;
6) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;
7) допускать в процессе разбирательства дела, высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;
8) приобретать, каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь.
2. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования и с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.
Исполнение адвокатом возложенных на него полномочий в связи с избранием на должность в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов, а также исполнение адвокатом полномочий руководителя адвокатского образования (подразделения), является его профессиональной обязанностью.
При этом вознаграждение, выплачиваемое адвокату за работу в адвокатской палате субъекта Российской Федерации и Федеральной палате адвокатов в связи с исполнением указанных полномочий, носит характер компенсационной выплаты со стороны соответствующей палаты за вынужденную невозможность в полной мере осуществлять адвокатскую деятельность.
На основании ст. 14 КПЭА:
2. Адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего.
В силу ст. 16 КПЭА:
1. Адвокат имеет право на получение вознаграждения (гонорара), причитающегося ему за исполняемую работу, а также на возмещение понесенных им издержек и расходов.
2. Гонорар определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства. Соглашение об оказании юридической помощи может содержать условие о внесении доверителем в кассу либо о перечислении на расчетный счет адвокатского образования (подразделения) денежных сумм в качестве авансовых платежей.
3. Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от благоприятного для доверителя результата рассмотрения спора имущественного характера.
3.1. Адвокат вправе принимать денежные средства в оплату юридической помощи по соглашению за доверителя от третьих лиц (с ведома доверителя). При этом адвокат не обязан проверять взаимоотношения между доверителем и плательщиком – третьим лицом.
4. Адвокат вправе с согласия доверителя делить гонорар с лицами, привлекаемыми для оказания юридической помощи.
Дополнительные адвокатские запреты:
Дополнительно адвокат не вправе:
– заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;
– вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;
– принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя – юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается.
Согласно ст. 11 КПЭА:
1. Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон.
2. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов.
В соответствии со ст. 15 КПЭА:
2. Адвокат не должен:
1) употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката;
2) использовать в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражения, порочащие другого адвоката, а также критику правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам;
3) обсуждать с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованность гонорара, взимаемого другими адвокатами.
3. Адвокат не вправе склонять лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату, к заключению соглашения оказании юридической помощи между собой и этим лицом.
Адвокатские обязанности (по КПЭА)
В силу ст. 12 КПЭА:
Участвуя в судопроизводстве, а также представляя интересы доверителя в органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении.
Возражая против действий (бездействия) судей и лиц, участвующих в деле, адвокат должен делать это в корректной форме и в соответствии с законом.
На основании ст. 13 КПЭА:
1. Помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:
1) интересы одного из них противоречат интересам другого;
2) интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;
3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.
2. Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда
Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции.
3. Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката, направленные против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя.
4. Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор:
1) по просьбе подзащитного;
2) если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный;
3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.
Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату.
В силу ст. 14 КПЭА:
При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения, адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий.
При использовании права на отпуск (отдых) адвокат должен принять меры к обеспечению законных прав и интересов доверителя.
На основании ст. 15 КПЭА:
4. Адвокат обязан уведомить Совет о принятии поручения на ведение дела против другого адвоката.
Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в споре с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром.
5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни во имя каких-либо иных отношений.
6. Адвокат обязан выполнять решения органов адвокатской палаты и органов Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции.
7. Адвокат обязан участвовать лично или материально в оказании юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, или суда в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.
8. Адвокаты – руководители адвокатских образований (подразделений) и руководители адвокатских палат субъектов Российской Федерации обязаны принимать меры для надлежащего исполнения адвокатами профессиональных обязанностей по участию в оказании юридической помощи бесплатно и помощи по назначению, а также по осуществлению отчислений на общие нужды адвокатской палаты и выполнению иных решений органов адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции.
В соответствии со ст. 16 КПЭА:
6. В случае если в процессе оказания юридической помощи адвокаты принимают поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами (далее – «средства доверителя»), для адвокатов является обязательным соблюдение следующих правил:
– средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом;
– в сопровождающих каждую операцию со средствами доверителя документах должно содержаться указание на совершение данной операции адвокатом по поручению доверителя;
– выплаты какому-либо лицу из средств доверителя, осуществляемые от его имени или в его интересах, могут производиться только при наличии соответствующего непосредственного или опосредованного поручения доверителя, выраженного в письменной форме;
– адвокат в порядке адвокатского делопроизводства обязан вести учет финансовых документов относительно выполнения поручений по проведению операций со средствами доверителя, которые должны предоставляться доверителю по его требованию.
Юридические консультации (консалтинг) адвоката и договорная работа
Обычно, адвокаты оказывают юридические консультации для граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (их представителей).
Понятие и этапы консультирования.
Диспозицией ч.1 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» – дача консультаций по правовым вопросам в устной и письменной форме – один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатами. Она может представлять собой как самостоятельный вид юридической помощи, так и дополнительный вид помощи в ходе оказания иных услуг.
Консультирование – совет адвоката по правовому вопросу. 2 этапа – интервьюирование (уяснение сущности вопроса, с которым обращается доверитель) и непосредственно консультирование. На данных этапах преследуются различные цели: интервьюирование – получение от доверителя наиболее полной информации для разрешения дела; консультирование – предоставить доверителю исчерпывающую информацию по интересующему вопросу, разъяснить возможные варианты решения проблемы, показать доверителю все возможные правовые и неправовые последствия каждого из вариантов решения проблемы, помочь доверителю выбрать приемлемый для него вариант, помочь доверителю в реализации избранного варианта решения.
В ходе консультирования нужно учитывать следующие факты: психологическое и физическое состояние, культурный уровень обратившегося и его национальность, отсутствие юридического образования у доверителя.
Интервьюирование (беседа).
Это способ проведения собеседования с целью выявления фактов, имеющих юридическое значение. Стадии:
I) Встреча, взаимное представление, определение правил игры. Задача – формирование доверительного отношения. Доверие делится на сознательное и бессознательное. Сознательное обусловлено знанием о собеседнике. Бессознательное обусловлено подстройкой собеседников друг под друга и конгруэнтностью (т.е. внешними проявлениями внутренней гармонии). Первое, что нужно сделать – это представиться: назвать имя/отчество, специализацию, звания/научную степень. Предоставить свою визитку и узнать контактные данные доверителя, в т.ч. его телефон. Определить сущность консультирования: все останется между нами, чтобы адекватно решить проблему, мне необходимо знать все аспекты и т.п. Определить рамки беседы: располагаем таким-то временем, коротко о главном. Определить цену и условия оплаты консультации.
II) Свободное изложение доверителем сути своего обращения. Задача – получение первичной информации от самого рассказчика. В психологии выявляется несколько видов слушания: нерефлексивное (без вмешательства в его рассказ = внимательное молчание); эмпатическое слушание (сопереживание); невербальная демонстрация отсутствия интереса (в случаях, если клиент говорит не по делу); понимающее слушание (задавание наводящих и уточняющих вопросов).
III) Выяснение характера правовых проблем доверителя, установление хронологии событий. Необходимо установить юридически значимые факты, основание и предмет возможного иска, круг возможных участников процесса, предмет доказывания и круг возможных доказательств. Адвокату необходимо задавать доверителю вопросы – с определенной логикой и структурой. Методики следующие: технология воронки (от общих вопросов к узким, к непосредственному предмету дела); метод каминного дымохода (вопросы задаются по блокам-«кирпичикам»).
IV) Резюмирование – основанный на полученной от доверителя информации подробный пересказ адвокатом тех событий, которые составляют сущность юридической проблемы доверителя для получения «обратной связи».
V) Завершение интервью. Способы: по результатам интервью возможно назначение дополнительного интервьюирования (если нет каких-либо документов, не может ответить на вопросы); назначение консультирования (если нужно подумать, посмотреть практику); переход к непосредственно консультированию (лучше заранее узнать, в чем проблема, чтобы подготовиться).
Договорная работа адвоката
В основе договора лежит принцип его свободы (ст. 1 ГК РФ). На этом же принципе строится и договорная работа адвоката.
Стадии договорной работы адвоката характеризуют последовательность ее выполнения и значение действий, составляющих их содержание.
Договорная работа адвоката обычно включает в себя такие стадии:
1. Подготовка к заключению договоров (проведение договорной компании, поиск потенциальных контрагентов и т.п.);
2. Разработка, согласование и принятие к исполнению актов планирования хозяйственных связей в случаях, если отношения в этой части регулируются государством;
3. Оформление договорных отношений;
4. Доведение договорных обязательств до служб, подразделений и должностных лиц предприятия, участвующих в исполнении конкретного договора (если договорная работа осуществляется по соглашению адвоката с юридическим лицом, и данные обязанности прописаны в соглашении с адвокатом);
5. Контроль за исполнением договоров;
6. Оценка результатов исполнения договоров.
Основные требования к формам (образцам) договоров:
1. соответствие содержания договорных документов требованиям нормативных актов;
2. полнота содержания договора;
3. учет особенностей хозяйственных связей, подлежащих договорному оформлению (если договорная работа осуществляется по соглашению адвоката с юридическим лицом, и данные обязанности прописаны в соглашении с адвокатом).