Управление алкоголем в ресторане: лицензии, ассортимент, ценообразование, продажи

Самое главное при получении лицензии – это подходящее помещение. Но, к сожалению, в законе нет четкого чек-листа, где были бы перечислены все требования к помещению. В ст. 19 Закона 171-ФЗ[1], посвященной порядку выдачи лицензии, сказано только, что заявитель должен представить документы, подтверждающие наличие у него объекта общественного питания на каком-либо законном основании. Информацию, где он может и не может находиться, мы найдем в других статьях закона, а вот каким должен быть такой объект, четко не сказано. Поэтому признаки подходящего помещения придется искать в разных нормативных актах, разъясняющих письмах госорганов, в судебной практике, а отдельные нюансы не найдешь нигде, кроме как из рассказов тех, кто уже получил (или не получил) лицензию.

Стационарный и нестационарный объект. Статус недвижимости. Договор аренды

Лицензию на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания можно получить как в стационарном объекте, так и в павильоне. Разница в том, что в первом случае можно будет продавать крепкий алкоголь, а во втором – только алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта не более 16,5 % (подп. 2 п. 6 ст. 16 Закона 171-ФЗ). Вторая лицензия, по понятным причинам, пользуется меньшим спросом, но это выход, если нет возможности построить капитальное здание, но при этом хочется подавать что-то покрепче пива.

Итак, чем отличаются стационарные от нестационарных объектов общественного питания с точки зрения получения лицензии? Здесь всё очень просто: если это объект недвижимости, и на него зарегистрировано право в ЕГРП, то это стационарный объект.

Закон содержит исчерпывающий перечень прав, свойственных объекту (зданию или помещению):

1. Право собственности.

2. Хозяйственное ведение. Такое право может быть только у государственного или муниципального предприятия (ст. 294 ГК РФ). Хотя алкогольная лицензия у такого предприятия – редкость, но встречается. Помнится, в Екатеринбурге был культовый ночной клуб Linch, и из чека можно было узнать, что владельцем этого клуба был ЕМУП «Салют» (клуб при муниципальном кинотеатре).

3. Оперативное управление. На таком праве имущество закрепляется за учреждениями или казенными предприятиями (ст. 296 ГК РФ). Тут речь идет не только о государственном или муниципальном имуществе, теоретически можно создать частное учреждение и закрепить ваше личное имущество за ним на праве оперативного управления (см. ст. 9 ФЗ от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»). Мы пишем «теоретически», потому что на практике для создания ресторана вряд ли кто-то будет городить некоммерческую организацию, общество с ограниченной ответственностью для этого подойдет гораздо лучше. Для некоммерческих организаций есть масса дополнительной отчетности и ограничений в правоспособности. Словом, используйте частное учреждение только если точно знаете, что делаете. Бывает, что право оперативного управления путают с договором управления бизнесом. У отельеров распространен такой договор, когда отель передают управляющей компании по договору управления: управляющая компания занимается всей операционкой и берет за это вознаграждение, чаще всего в виде процента от прибыли. Ничего общего ни с правом оперативного управления, ни с договором доверительного управления по гл. 53 ГК РФ. Это или договор возмездного оказания услуг, или смешанный договор услуг и агентирования (если деньги с гостей берет сама управляющая компания). Так вот, наличие подобного договора никакого права на здание или помещение, которое занимает ресторан, не дает, соответственно, оно не будет основанием и для получения лицензии.

4. По договору аренды. По Закону 171-ФЗ договор аренды должен быть минимум на один год. Договоры аренды зданий и помещений сроком от одного года должны быть зарегистрированы (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»). Соответственно, не подойдет ни договор на 11 месяцев, ни бессрочный договор с автоматической пролонгацией – так формулируют срок, когда хотят избежать регистрации. По нашему мнению, краткосрочные договоры аренды в принципе не подходят для общепита, неважно, собираетесь вы получать лицензию или нет. Дело в том, что при открытии ресторана, кафе, столовой, да практически любого объекта собственник вкладывает немалые деньги в ремонт. Вряд ли кто-то предполагает открыть бизнес на 11 месяцев, а после съехать. Обычно это хотя бы 3 года. На планируемый срок существования вашего бизнеса и следует заключать договор, иначе меньше чем через год собственник совершенно законно сможет попросить вас «с вещами на выход». Поэтому не экономьте на пошлине, регистрируйте долгосрочный договор, даже если прямо сейчас не собираетесь получать лицензию. С другой стороны не забудьте оставить себе возможность в разумный срок отказаться от договора.

В случае с государственным и муниципальным имуществом может быть сочетание этих прав. Например, государство предоставило учреждению здание на праве оперативного управления, а оно уже передало его кому-то в долгосрочную аренду на несколько десятков лет. Потом арендатор сдает в субаренду кому-то еще. Это нормальная ситуация, договор субаренды тоже подойдет[2], но важно чтобы не только арендатор, но и собственник дал согласие на распоряжение имуществом. Очень часто в договорах аренды стоит запрет на субаренду. Даже если запрета нет, в любом случае необходимо получить согласие на субаренду у собственника (п. 2 ст. 615 ГК РФ). И знаете, бывает такое, что департамент по управлению муниципальным имуществом города N не дает согласия на заключение договора субаренды, насильно даже через суд их заставить это сделать нельзя, свобода договора – хочу дам согласие, хочу нет. Основной совет здесь такой: если связываетесь с имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, то в качестве якорного арендатора лучше использовать юридическое лицо, а не ИП. Если вдруг что-то пойдет не так, и в субаренду сдать не дадут, то можно будет хотя бы на это юрлицо оформить лицензию, и через него вести деятельность. В случае с арендатором ИП придется придумывать очень сложные обходные пути, которые всё равно закону соответствовать на сто процентов не будут (см. раздел «Алкогольный кейтеринг»).

Как получить две лицензии: на торговлю в розницу и на общепит

Учимся на чужих ошибках: владельцы продуктового магазина решили чуть сократить торговые площади и на освободившемся месте открыть кафе-бар. Используемые помещения были вполне достаточны по площади для размещения как кафе, так и магазина, более того, имели индивидуальные входы. Однако кафе получило отказ в выдаче лицензии. Основание: нарушение абз. 38 п. 1 ст. 26 Закона 171-ФЗ (запрещена розничная продажа алкогольной продукции в случае осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности, если иное не установлено настоящим Федеральным законом). Как следует из текста судебного акта, документы были поданы на то же помещение с тем же кадастровым номером, где размещался магазин. Несмотря на то, что они были обособлены, лицензирующий орган отказал в выдаче лицензии, потому что формально они попытались на площади магазина отрыть бар (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2019 N Ф07-16712/2018 по делу N А56-9945/2018, похожее дело: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 N 09АП-17827/2020 по делу N А40-310903/2019).

Как же тогда работают винотеки, спросите вы, у них же вообще всё происходит в одном помещении? У винотеки две лицензии и формально два помещения. Один договор аренды на магазин, другой договор аренды – на предприятие общественного питания. Потом они получают два разных КПП и ставят два отдельных кассовых аппарата. Нужен ли отдельный кадастровый номер – вопрос остается открытым, потому что допускается аренда части помещения, а не целого. Но лучше все-таки при наличии единого объекта недвижимости поделить его на два и каждому присвоить отдельный кадастровый номер, потому что, если будет просто поделено на плане, приложенном к договору, то лицензирующий орган по этим формальным признакам может отказать: мол, мы видим, что помещение у вас всё равно одно, а в одном помещении нельзя одновременно держать магазин и ресторан. При этом одно помещение (для торговли) должно быть не менее 50 м2 (п. 10 ст. 16 Закона 171-ФЗ), а второе может быть меньше – для общепита требование о минимальных пятидесяти метрах отменили еще в 2017 году (подробнее о площади помещения смотрите в отдельном разделе).

Реализация алкогольной продукции на летней террасе

В нестационарных торговых объектах по общему правилу продавать алкоголь запрещено (подп. 9 п. 2 ст. 16 Закона 171-ФЗ). Помните, как много лет назад из всех киосков ушел алкоголь, включая пиво? Однако это ограничение не распространяется на нестационарные объекты общественного питания с залом обслуживания посетителей (подп. 2 п. 6 ст. 16 Закона 171-ФЗ). В кафе-павильоне или летнем кафе можно продавать пиво, а также иные слабоалкогольные напитки без лицензии и алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта не более 16,5 %, но уже с лицензией.

А как же быть ресторанам с прилегающей летней верандой? К сожалению, об этом при написании закона не задумались. Может быть, абсурдно звучит и для многих будет неожиданностью, но с формальной точки зрения продажа крепкого алкоголя на летней веранде – нарушение. Но на эту прореху в законе мало кто обращал внимание, пока не пришел 2020 год. Помните то лето, когда из-за пандемии общепит долго стоял закрытым, и вдруг региональные власти стали разрешать открываться на летних верандах? Естественно, многие рестораны и бары постарались обеспечить на летниках полное обслуживание, организовали полноценный бар.

Так, одно московское кафе открыло летнюю веранду 200 м2 на 20 столиков, поставило барную стойку и начало наверстывать упущенное за месяцы простоя. Кому-то из бдительных граждан это не понравилось, видимо, посчитали «пиром во время чумы», нажаловались в полицию на незаконную торговлю алкоголем. Проверяющие привлекли ООО к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ (нарушение особых требований к обороту алкогольной продукции), сославшись именно на то, что это нестационарный торговый объект, и крепким алкоголем торговать в нем нельзя (при контрольном мероприятии проверяющие закупили порцию виски). Суд оштрафовал организацию на 100 000 руб. (решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2020 г. по делу № А40-193015/2020–147-1369).

Похожий случай произошел в Твери, и тоже летом 2020 года. Но там продажу алкоголя на прилегающей летней веранде посчитали нарушением п. 20 ст. 19 Закона 171-ФЗ (действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, выданной организации, распространяется на деятельность ее обособленных подразделений только при условии указания в лицензии мест их нахождения). Это нарушение, впрочем, тоже подпадает под ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ. В этом деле оштрафовали на 50 000 руб. (снизили штраф по ст. 4.1. КоАП РФ), правда, дополнительно применили конфискацию (Решение Арбитражного суда Тверской области от 25 марта 2021 г. по делу № А66-12359/2020).

Есть и противоположная практика: на летней веранде ресторана в Москве проверяющие в ходе контрольной закупки приобрели виски и глинтвейн. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что летние кафе должны рассматриваться не как самостоятельные нестационарные объекты (ларьки, фургоны с едой и так далее), а как часть стационарного объекта, которая к нему примыкает (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.06.2022 N Ф05-12271/2022 по делу N А40-213220/2021).

В 2022 году в столице сделали послабление: прямо указали, что в сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания можно торговать крепким алкоголем (П. 2 Постановление Правительства Москвы от 19.04.2022 N 610-ПП «О мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 12 марта 2022 г. N 353 «Об особенностях разрешительной деятельности в Российской Федерации в 2022 году»). Но это, конечно, не выход: во-первых, послабление касается только одного города, во-вторых, это временная мера, срок действия которой подходит к концу. Конечно, исключение нужно делать на уровне законодательства, и здесь предпринимательскому сообществу стоит объединиться и направлять своих представителей с законодательной инициативой.

В качестве полумеры можно встретить советы продавать крепкий алкоголь не в помещении веранды, а у барной стойки внутри ресторана. Теоретически это выглядит так: если гость хочет купить что-то крепче пива, его нужно отправить внутрь заведения, и пусть он там оплатит и сам заберет. Есть мнение, что это касается только напитков свыше 16,5 градусов, но, как мы уже разобрали, на это тоже нужно получать лицензию (на помещение веранды). Почему полумера? Потому что тут тоже будет нарушение закона: торговля алкоголем навынос в общепите (тема будет подробно раскрыта ниже). А за это может наступить ответственность по той же ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ. Словом, это точно такое же нарушение закона, только в другой форме, при этом мы себе добавили дополнительные неудобства: в ресторане с официантами придется гонять гостя за крепкими напитками. Причем, если сделать наполовину: то есть гость оплачивает на баре, а потом напиток ему приносит официант, мы возвращаемся обратно – раз его обслужили в итоге на веранде, это может быть признано торговлей вне места лицензии или в нестационарном торговом объекте. Если это и способ обхода закона, то какой-то он, с практической точки зрения, нецелесообразный.

Стоит знать, что веранда может быть объектом недвижимости, а значит, на нее можно получить лицензию на крепкий алкоголь. Веранда веранде рознь, можно сделать ее на фундаменте, возможно даже с остеклением или какими-то легко убираемыми оградительными конструкциями.

Вот пример из практики: летом 2020 года в Тобольске точно так же, как и в предыдущих делах, ресторан поймали за торговлей крепким алкоголем на летней веранде. Правда, отличие было в том, что веранда находилась на расстоянии 7 метров от ресторана, да еще и оказалась зарегистрированным в ЕГРП объектом недвижимости – нежилое здание площадью 149,6 м2. Но в лицензии эта веранда-здание не была указана, поэтому их тоже оштрафовали – на 50 000 руб. (Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 декабря 2020 г. по делу № А70-18731/2020.)

Итак, какие риски могут наступить при торговле крепким алкоголем на летней веранде?

1. Штраф от 100 000 до 150 000 руб. (в трех упомянутых делах был один штраф 100 000 руб. и два штрафа по 50 000 руб.).

2. Конфискация продукции, использованной для незаконного оборота. Это не значит, что вынесут весь бар, как при торговле без лицензии. Скорее всего, конфискацию применят к тем напиткам, которые находятся на барной стойке веранды. Поэтому что точно не рекомендуется делать, так это выставлять на веранде бар. В исследованных трех делах только в одном (в Твери) применили конфискацию, объем конфискованного алкоголя в решении не указан.

3. Приостановление действия лицензии или аннулирование за нарушение особых требований к розничной продаже алкогольной продукции (подп. 3 п. 3.2. ст. 20 Закона 171-ФЗ). В судебной практике подобных прецедентов мы не встречали, но в теории такое возможно, закон позволяет.

С одной стороны, юрист не может сказать: «ну что же, нарушайте, авось пронесет». Но и, с другой стороны, мы не хотим никого пугать, призывать всех отказаться торговать алкоголем на летних верандах с истеричными ссылками на штраф в 150 тысяч и аннулирование лицензии. Здесь собственник принимает решение сам. Можем только сказать, что дел таких найдено по стране всего четыре (возможно их и больше, но они явно не носят массовый характер), и по одному из них было вынесено положительное решение, что может очень помочь в суде в случае спора. Поэтому что делают рестораторы, даже знающие про нарушение? Большинство просто нарушают, понимая, что это может обернуться рисками, а благодаря своим юристам, поискавшим практику, также оценивают вероятность наступления последствий.

Алкогольная лицензия в нестационарном объекте общественного питания

Лицензию можно получить и на нестационарный объект (летнее кафе или павильон), главное, чтобы там был зал обслуживания посетителей и соблюдались все остальные требования к помещению (об этом подробнее расскажем ниже). Но продавать можно будет только алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта не более 16,5 % (абз. 9 п. 10 ст. 16 Закона 171-ФЗ). Такую лицензию очень желательно получить всем, у кого есть летняя веранда при основном ресторане, тогда хотя бы часть рисков будет снята.

Для получения лицензии нужно будет представить документы о том, что у вас на всех тех же вышеперечисленных правах находится объект общественного питания. Сложнее с подтверждением прав, потому что точного перечня документов о подтверждении владения нестационарным объектом мы не найдем. С точки зрения гражданского законодательства, это движимая вещь.

Вот пример такой лицензии:

Рисунок 1. Лицензия на летнее кафе.

Права могут подтверждать следующие документы:

1. Договор аренды. В отличие от стационарных объектов, к нему нет требований о сроке не менее года (Письмо Минфина России от 25.12.2019 N 03-14-09/101722), но всё же советую предоставить договор со сроком, который соответствует сроку лицензии. Регистрировать такой договор не нужно, поскольку в аренду берется с точки зрения ГК РФ движимая вещь.

2. Договор подряда на строительство строения.

3. Договор купли-продажи или дарения строения.

Желательно также сразу приложить документы о правах на земельный участок, на котором размещается строение. Если это муниципальная или государственная земля, то нужно включиться в схему НТО и получить разрешение (см. пример такого разрешения в Липецке).

Рисунок 2. Разрешение на размещение сезонного кафе.

Дает ли такая лицензия право продавать слабоалкогольные коктейли, сделанные в заведении на основе крепкого алкоголя? Вопрос сложный. С одной стороны, крепость напитка должна определяться по итоговому продукту, а не на основе отдельных ингредиентов[3]. С другой стороны, есть судебная практика, что в пределах такой «слабоалкогольной лицензии» не предусмотрен оборот (закупка) алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 16,5 процента объема готовой продукции (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.12.2019 N Ф07-13530/2019). Получается, что коктейли на основе крепких напитков смогут позволить себе только те, у кого, помимо летнего кафе, есть еще и основной объект общественного питания с полноценной лицензией.